Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto concurrente que formula la M.O.S.C. de G.V. en la acción de inconstitucionalidad 25/2013 y su acumulada 31/2013.

1. Mediante decisión de veinte de abril de dos mil quince, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó, por unanimidad de votos, la invalidez respecto del considerando quinto, relativo al estudio de fondo respecto al artículo 270 bis 1 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en una acción de inconstitucionalidad y acumulada presentadas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. En el presente voto se expresan razones adicionales bajo un estudio de convencionalidad y razonabilidad por las que consideré que la norma combatida también resulta incompatible y debía declararse su invalidez.

2. Esto es, la declaratoria de invalidez se alcanzaba examinando la figura de la detención con control judicial a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, ya que los preceptos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que salvaguardan la libertad personal (artículo 7) y las garantías judiciales en su perspectiva de presunción de inocencia (artículo 8)(1) no admiten la vulneración de manera laxa, sino que deben operar situaciones muy específicas para que pueda calificarse de compatible su afectación.(2)

3. De igual forma, las normas contenidas en el sistema universal de derechos humanos, que se refieren a la libertad personal en general (artículos 3o. y 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos)(3) contienen una serie de derechos que guardan similitud con las normas contenidas en los numerales 7 y 8 de la Convención Americana; sin embargo, las normas del sistema universal comprenden consideraciones adicionales; así, el artículo 9 del Tratado de Naciones Unidas, en su párrafo primero, contempla el derecho a la libertad personal de forma amplia y adicionalmente la adscripción universal de no ser sometido a detención o prisión arbitrarios.

4. En el mismo sentido, se deben entender las previsiones de los artículos 9 y 14(4) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.(5)

5. Por este motivo, consideré que la norma combatida no sólo es inconstitucional, por tratarse de una restricción a derechos humanos expresos en la Constitución, sino también a los derechos humanos de fuente internacional, ya que este Tribunal Constitucional ha precisado que las normas de derechos humanos cuyo origen se encuentran en un tratado internacional integran al catálogo de derechos que funciona como un parámetro de regularidad constitucional.(6)

6. Por estas razones, la libertad personal se traduce en una norma genérica cuyo elemento deóntico consiste en una abstención u obligación negativa a cargo de autoridades o terceros para interferir con ella, quedando prohibidas las detenciones y encarcelamientos arbitrarios; en el caso, la libertad personal sólo puede restringirse en los términos y modalidades que la propia Constitución Federal establezca y cuya deferencia o reserva constitucional reconocen los instrumentos internacionales de derechos humanos de manera taxativa, en específico: la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en consecuencia: cualquier otra medida de carácter legal que sea infra-constitucional o infra-convencional requiere una confronta y riguroso examen de proporcionalidad con las previsiones normativas que protegen la libertad personal como derecho humano.

7. Dicho lo anterior, advertí que la medida cautelar denominada como "detención con control judicial", no es una restricción permisible del derecho a la libertad personal, no reúne los elementos que permitan tal restricción, a saber: i) Ser admisibles dentro del ámbito constitucional y convencional, en el entendido de que el legislador ordinario sólo puede restringir los derechos bajo los objetivos o finalidades enmarcados por las propias normas constitucionales y convencionales; ii) Dichas medidas deben ser necesarias para asegurar los fines que fundamentan la restricción constitucional y/o convencional, en el entendido de que no basta que la restricción sea útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos; y, iii) Ser proporcionales, en la medida de que debe respetarse una correspondencia entre la importancia del fin buscado por las normas y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales y/o convencionales, en el entendido de que la persecución de una finalidad no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria, desmedida o haga nugatorio otros derechos humanos. Lo anterior, guarda fundamento con el criterio de la Primera Sala de este Tribunal Constitucional: 1a./J. 2/2012 (9a.), de rubro y texto siguientes:

"RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VÁLIDAS."(7)

8. Adicionalmente, el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,(8) también establece que las restricciones sólo pueden ser aplicadas conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general. Asimismo, el artículo 5, párrafo segundo, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(9) establece que no podrán admitirse restricciones de ninguno de los Derechos vigentes en un Estado partes en virtud de leyes, so pretexto de que el Pacto Universal no los reconoce.

9. En este orden de ideas, en un primer momento, la norma combatida encuentra su salvaguarda en legislación que ha emitido formalmente la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. En el caso, la figura denominada como "detención con control judicial", prevista en el artículo 270 bis 1 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, publicado en la Gaceta Oficial el trece de septiembre de dos mil trece, con lo cual se cumple con el requisito de previsión legal.

10. En segundo lugar, la restricción a la libertad personal contenida en el artículo 270 bis 1 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, persigue presuntamente una finalidad legítima, dado que las tres hipótesis operativas de la medida cautelar denominada como detención con control judicial se refieren a:

• La no comparecencia del indiciado en la averiguación previa o proceso penal.

• La evasión de la acción de la justicia.

• Que la conducta del indiciado entorpezca o impida el desarrollo de la investigación al destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba.

• Que la conducta del indiciado represente un riesgo para la integridad de la víctima, los testigos o la comunidad, o que ejerza actos de intimidación o amenaza.

11. En este sentido, puede señalarse que la finalidad legítima guarda correspondencia con los artículos 17, 20, apartado C, y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente para el orden jurídico del Distrito Federal. Por lo que respecta al artículo 17, párrafo segundo, in fine, se establece que todas las personas tienen derecho a que se les administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes;(10) por su parte, el artículo 20, apartado C, de la Constitución, vigente para el orden jurídico del Distrito Federal contempla, en la fracción VI, el derecho para la víctima u ofendido de solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos.(11) Finalmente, el cardinal 21 de la Norma Suprema contempla en su párrafo primero la facultad del Ministerio Público y de las policías para llevar a cabo la investigación de los delitos; mientras que el párrafo noveno del mismo numeral 21 establece la función de seguridad pública como materia concurrente entre la Federación, las entidades federativas, Municipios y comprende la prevención de los delitos, la investigación y persecución de los mismos, así como la sanción de las infracciones administrativas.(12)

12. Así, la introducción normativa del numeral 270 bis 1 en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, arribó acompañado de varias iniciativas en las que se propuso derogar el artículo 270 bis del referido código adjetivo,(13) así como abrogar la Ley contra la Delincuencia Organizada para el Distrito Federal.

13. En este sentido, puede verificarse que del contenido de la iniciativa que introdujo la medida cautelar denominada como "detención con control judicial", el jefe de Gobierno del Distrito Federal consideró que su justificación y finalidad se debía a que:

" Y a efecto de no desproteger a las víctimas es menester realizar una ponderación entre el principio de presunción de inocencia y los principios de seguridad pública, que mandata a las autoridades a proteger los bienes jurídicos de la sociedad tutelados en la normativa vigente, así como de protección de las víctimas, que ordena que el Estado debe realizar todas las acciones para hacer cesar el delito o sus consecuencias, protegerlas en su integridad física, proteger a los testigos, asegurar la continuidad del proceso y garantizar la reparación del daño.-Entonces, si bien es obligación del Estado en su vertiente de procuración y administración de justicia considerar inocente a toda persona hasta que se demuestre su culpabilidad, también tiene la obligación de proteger los derechos humanos de los integrantes de la sociedad y de las víctimas de un delito.-De ahí que se considere adecuado proponer una figura jurídica de naturaleza cautelar, que proteja los derechos humanos de la persona imputada porque no se le priva de ningún derecho de los protegidos en el artículo 14 constitucional y, por consecuencia, no se violenta su derecho a la presunción de inocencia, que permita la prosecución de la averiguación previa y, en su caso, el proceso penal, que proteja a testigos y medios de prueba, y que tome en cuenta la conducta del imputado, para conocer si ha sido parte de un proceso o se encuentra siendo procesado en ese momento. ... Por ello, la imposición de la medida denominada detención con control judicial debe hacerse atendiendo las circunstancias del inculpado y del hecho, por lo que han de serle al sujeto lo menos gravosas posibles, atendiendo al principio de dañosidad mínima y ejerciendo dicho instrumento de acuerdo a los parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad del modo más estricto."(14)

14. Por lo anterior, puede arribarse a la conclusión de que la ratio iuris y las finalidades asistidas por la iniciativa para la incorporación de la medida cautelar, consistieron en:

i) Proteger los bienes jurídicos de la sociedad;

ii) Proteger a las víctimas del delito; y,

iii) Permitir la prosecución de la averiguación previa y en su caso del proceso penal.

15. Ahora bien, por su parte, el órgano legislativo, al emitir el dictamen correspondiente a cargo de la Comisión de Administración y Procuración de Justicia, estimó:

"V.. En relación con la proposición de la figura de naturaleza cautelar, denominada ‘detención con control judicial’, esta Comisión de Administración y Procuración de Justicia, comparte el argumento del autor de la iniciativa en el sentido de que por un lado, es obligación del Estado en su vertiente de procuración y administración de justicia considerar inocente a toda persona hasta que se demuestre su culpabilidad, pero también tiene la obligación de proteger los derechos humanos de los integrantes de la sociedad y de las víctimas del delito. .... La figura procesal denominada ‘detención con control judicial’, es una figura que es procedente y viable, toda vez que establece requisitos claros y acotados para su procedencia durante la etapa de averiguación previa y si bien su naturaleza es de tipo cautelar, no suple a la figura procesal del arraigo pues los elementos que la integran no vulneran el principio de presunción de inocencia ni los derechos humanos del inculpado."(15)

16. Bajo este sentido, el órgano legislativo también acompañó la argumentación en torno a las finalidades constitucionalmente legítimas para la adición normativa de la figura denominada como "detención con control judicial" en el código adjetivo penal.

17. En segundo lugar, el siguiente sub-principio que debe abordar este Tribunal Constitucional, es el relativo al de idoneidad, consistente en la instrumentalidad y correspondencia de la medida para logar el o los fines constitucionalmente legítimos. En este orden de ideas, puede establecerse que la restricción al derecho a la libertad personal contenida en la norma impugnada, pretende proteger los bienes jurídicos de la sociedad, proteger a las víctimas del delito y permitir la prosecución de la averiguación previa y en su caso del proceso penal; sería un criterio apriorísticamente razonable; no obstante, el establecimiento de la norma no ofrece per se situaciones que permitan advertir que con su implementación existan mayores y mejores contribuciones positivas para la consecución de las finalidades que busca obtener; en contraste, la idoneidad de la medida se pone en cuestión al constatarse el incremento de afectaciones concernientes a la libertad personal que se verían agravadas en razón de la posible afectación a otros derechos, tales como la presunción de inocencia, el debido proceso, la seguridad jurídica, el principio de legalidad o inclusive la integridad personal. En el caso estudiado, y ante la ausencia de elementos aportados por el órgano emisor de la norma que introduce la interferencia a la libertad personal, puede establecerse que si bien la norma parece ofrecer un medio para la consecución de los fines que busca, lo cierto es que también la norma combatida puede, de igual forma, aparejar diversos efectos lesivos que son contraproducentes no sólo para la libertad personal, sino a un cúmulo de derechos que podrían verse afectados con la aplicación de la medida, ante lo cual, puede concluirse que respecto a la idoneidad de la medida este Tribunal Pleno se coloca frente a un criterio de duda constitucional.

18. Ahora bien, no obstante haberse cubierto los requisitos de previsión legal formal, presuntivamente el de finalidad constitucional legítima, así como las dudas en torno a la idoneidad de la medida, este Tribunal Pleno encuentra que la medida cautelar no aguarda al diverso sub-principio de necesidad, mismo que permita sostener suficientemente que la restricción introducida al derecho sustantivo a la libertad personal pueda estimarse como constitucional y convencionalmente aceptable; esto es, el legislador del Distrito Federal no argumentó ni valoró de manera adecuada sobre los efectos perjudiciales que produce la medida cautelar denominada como "detención con control judicial" a la luz de otros derechos e intereses constitucionales y convencionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo y/o finalidad no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida, lo que implica que en el caso de la restricción, no sólo se requiere que la medida adoptada sea adecuada para el cumplimiento de los objetivos perseguidos, sino que debe demostrarse que era razonablemente necesario restringir o agotar la libertad personal y la presunción de inocencia en aras de cumplir con sus objetivos, en tanto no había otra forma u opción de lograrlos a través de medidas menos lesivas o dañinas a los derechos en comento, puesto que, para que la intervención estatal se manifieste como estrictamente necesaria en contra de la libertad personal como sucede en el caso concreto, no debe existir "... otro medio alternativo que revista por lo menos la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado.".(16) Adicionalmente, la medida cautelar tampoco supera el requisito convencional sobre la permisión a la restricción a la libertad personal contenido en la jurisprudencia hemisférica de derechos humanos, en cuanto a que, dicha medida cautelar tiene por resultado una detención que aun calificada de legal, no pueda reputarse como compatible entre otras cosas, por considerarse que ha faltado al principio de proporcionalidad.

19. En este orden de ideas, la figura denominada como detención con control judicial se encuentra fuera de proporción, porque tampoco demuestra plenamente que sea la que restringe en menor medida la libertad personal, en relación con las finalidades que busca lograr. En el presente estudio constitucional es de advertirse que, tanto la iniciativa a cargo del jefe de Gobierno, como el dictamen a cargo de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, se ciñeron a considerar que la medida cautelar:

"... han de serle al sujeto lo menos gravosas posibles, atendiendo al principio de dañosidad mínima y ejerciendo dicho instrumento de acuerdo a los parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad del modo más estricto."(17)

20. En la misma secuencia legislativa, durante la discusión ordinaria de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, algunos diputados insistieron en las características a las que debía atenerse la medida cautelar estudiada:

"En este sentido, entendemos y apoyamos la necesidad de derogar la figura del arraigo tal y como lo establece el dictamen que ha sido propuesto a nuestra consideración. Sin embargo, la instauración de una medida cautelar denominada detención con control judicial impuesta al inculpado, deberá llevarse a cabo atendiendo a las circunstancias y al hecho, observando en todo momento el principio de dañosidad mínima, evitando en todo momento que se lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que afecten las condiciones de vida de las y los capitalinos."(18)

21. Bajo esta misma guisa, no es correcto sostener que la medida cautelar introducida sea la menos gravosa posible para conseguir las finalidades a las que alude en la exposición de motivos y el dictamen a cargo del órgano legislativo. De igual manera, tampoco queda fehacientemente probado que dichos fines no se puedan alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos en tanto que debe existir un equilibrio entre la reacción penal estatal y sus presupuestos.(19) Así, también es dable concluir, que la figura prevista en el artículo 270 bis 1 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal es inconstitucional e incompatible con las normas de derechos humanos contenidas en la Constitución Federal y de las normas de los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano es parte, en el caso, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

22. Así, sostuve que los argumentos anteriores debieron formar parte de la sentencia de la acción de inconstitucionalidad 25/2013 y su acumulada 31/2013.

Nota: La tesis de jurisprudencia 1a./J. 2/2012 (9a.) citada en este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro V, Tomo 1, febrero de 2012, página 533.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 14 de septiembre de 2015.

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1. "Artículo 7. Derecho a la libertad personal

"1 Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

"2 Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

"3 Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

"4 Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

"5 Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora, ante un J. u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

"6 Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un J. o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un J. o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

"7 Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios."

"Artículo 8. Garantías judiciales

"1 Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un J. o tribunal competente independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

"2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

"a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

"b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

"c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

"d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección o de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

"e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

"f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

"g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

"h) derecho de recurrir del fallo ante J. o tribunal superior.

"3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

"4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

"5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia."

2. En la presente acción de inconstitucionalidad, resulta incuestionable que las características casuísticas que reconoce el sistema interamericano de protección de derechos humanos son también rígidas y taxativas, sin comprender elementos adicionales, puesto que el cardinal 7.2. menciona que habrá lugar a la afectación a la libertad personal sólo en las causas y condiciones fijadas de antemano por el derecho nacional doméstico; en este orden de ideas, las causas para la restricción de la libertad personal en el caso del Estado Mexicano, se encuentran fijadas en los artículos 14, 16, 18, 19, 20 y 21 de la Constitución Federal, de manera tal que fuera de estas condiciones constitucionales podría comprometerse la responsabilidad internacional del Estado Mexicano.

Recordemos que el numeral 7 de la Convención Americana establece dos tipos de regulaciones: la genérica, que se contiene en el numeral 7.1. y, la específica, que establece las garantías contenidas en los numerales 7.2., 7.3., 7.4., 7.5. y 7.6. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que prevén vertientes respecto a injerencias y restricciones al derecho sustantivo a la libertad personal.

Asimismo, dentro del artículo 7.2. existe una deferencia y remisión normativa al derecho nacional de los Estados parte del pacto hemisférico para que pueda afectarse la libertad física de las personas, únicamente por causas y condiciones fijadas ex ante del derecho constitucional y las leyes dictadas conforme a las normas supremas. Ahora bien, de acuerdo con la interpretación fijada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la expresión "conforme a ellas" tiene una connotación formal y material, por tanto:

"... nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)."

En segundo orden, la interpretación del numeral 7.3. comprende la norma cuyo sujeto universal de adscripción se hace de manera negativa, en tanto nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrario, ante lo cual, la Corte Interamericana ha sostenido que el mandato contenido implica que:

"... se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad."

En este sentido, la interpretación de la norma convencional contenida en el cardinal 7.3. introduce parámetros objetivos para efectos de determinar cuándo y en qué momentos nos encontramos no sólo frente a una detención o encarcelamiento que ha sido calificado prima facie de "legal", es decir, de conformidad con las normas sustantivas y procedimentales que prevén la afectación a la libertad personal, sino ante los requerimientos para que esta sea o no arbitraria, a saber: si se presentan características:

Irrazonables.

Imprevisibles.

Faltos de Proporcionalidad.

Por su parte, el cardinal 7.4. de la Convención Americana establece el derecho de ser informado de la detención y notificado de los cargos y/o faltas que se le imputan, lo cual, guarda correspondencia con el artículo 8.2., inciso b), así pues:

"... el artículo 7.4. de la convención exige que toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados en su contra. A su vez, el artículo 8.2., b) exige que la comunicación al inculpado de la acusación formulada en su contra sea ‘previa y detallada’."

El artículo 8.2., b) de la Convención Americana ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusación formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad, en forma previa a la realización del proceso. Para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaración. Más aún, la Corte estima que se debe tomar en particular consideración la aplicación de esta garantía cuando se adoptan medidas que restringen, como en este caso, el derecho a la libertad personal.

Por su parte, el numeral 7.5. establece que toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante un J. u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, esto es, la norma convencional introduce una garantía jurisdiccional que controla la detención a efectos de evitar conductas ajenas al derecho o bien, desproporcionadas y/o arbitrarias, pues de no preverse una medida que controlase el acto lesivo de la libertad personal pueden ponerse en riesgo otros derechos humanos, a este respecto, la interpretación sobre dicha norma comprende que:

"... los términos de la garantía establecida en el artículo 7.5. de la convención son claros en cuanto a que la persona detenida debe ser llevada sin demora ante un J. o autoridad judicial competente, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal. Esto es esencial para la protección del derecho a la libertad personal y para otorgar protección a otros derechos, como la vida y la integridad personal. El simple conocimiento por parte de un J. de que una persona está detenida no satisface esa garantía, ya que el detenido debe comparecer personalmente y rendir su declaración ante el J. o autoridad competente."

Posteriormente, por cuanto hace al cardinal 7.6. del Pacto de San José, puede mencionarse que dicha norma contempla el derecho sustantivo para recurrir ante un órgano jurisdiccional competente sobre la legalidad del arresto y/o la detención y, en consecuencia, se ordene la libertad de la persona; en el caso, el sistema interamericano ha considerado que:

"En efecto, como ha sido mencionado, el artículo 7.6. de la convención tiene un contenido jurídico propio que consiste en tutelar de manera directa la libertad personal o física, por medio del mandato judicial dirigido a las autoridades correspondientes a fin de que se lleve al detenido a la presencia del J. para que éste pueda examinar la legalidad de la privación y, en su caso, decretar su libertad.

"El artículo 7.6. de la convención es claro al disponer que la autoridad que debe decidir la legalidad del ‘arresto o detención’ debe ser ‘un J. o tribunal’. Con ello la convención está resguardando que el control de la privación de la libertad debe ser judicial."

Ahora, por lo que respecta al artículo 8 de la Convención Americana, las Comisiones de Derechos Humanos sostuvieron que la norma contenida en el artículo 8.2. podía quedar vulnerada bajo un contraste con la denominada medida cautelar de la "detención con control judicial"; a este respecto conviene reiterar que la norma convencional contiene un catálogo de garantías mínimas en beneficio de toda persona inculpada de un delito; por tanto, durante el proceso, en aras de salvaguardar el derecho humano:

"... el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales. La presunción de inocencia implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa. Así, la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora y no en el acusado. Además, la falta de prueba plena de la responsabilidad en una sentencia condenatoria constituye una violación al principio de presunción de inocencia, el cual es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Por otro lado, el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la carga de la prueba está a cargo de quien acusa y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado. La presunción de inocencia se vulnera si antes de que el acusado sea encontrado culpable una decisión judicial relacionada con él refleja la opinión de que es culpable.

3. "Artículo 3.

"Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona."

"Artículo 13.

"1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.

"2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país."

4. "Artículo 9

"1 Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

"2 Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

"3 Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un J. u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

"4 Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

"5 Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación."

"Artículo 14

"1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

"2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

"3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

"a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

"b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

"c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;

"d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

"e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

"f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

"g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

"4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.

"5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

"6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.

"7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia."

5. En este sentido, la privación de la libertad también contiene una deferencia al derecho nacional, así, "... el artículo prevé ciertas limitaciones permisibles a este derecho, mediante la detención por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta."

El párrafo segundo del artículo 9 contempla el derecho para ser informado de las razones de la detención y a ser notificados de las acusaciones. Bajo esta perspectiva la "detención" se refiere al inicio de la privación fáctica de la libertad personal, al margen de la formalidad o informalidad en la que ésta tiene lugar, en este sentido se ha interpretado que toda persona será:

"... informada de las razones de su detención, el Comité (de Derechos Humanos de Naciones Unidas) es de la opinión que el artículo 9 (2) del pacto exige que cualquier persona detenida será suficientemente informada de las razones de su detención para permitirle tomar todas las medidas inmediatas que puedan asegurar su liberación si considera que las razones otorgadas son inválidas o infundadas."

En los mismos términos, el párrafo tercero del artículo 9 contempla la garantía reforzada para que las personas detenidas o presas sean llevadas sin demora ante una autoridad jurisdiccional, o bien ante un funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales materiales siempre que se aguarden las características de independencia, objetividad e imparcialidad; al respecto, es menester recordar la interpretación sobre dicho párrafo:

"En este aspecto, el comité reitera su jurisprudencia sobre el párrafo 3 del artículo 9, que confiere el derecho a una persona detenida acusada de una ofensa criminal al control judicial de su detención. Es generalmente aceptado que el correcto ejercicio del Poder Judicial sea realizado por una autoridad independiente, objetiva e imparcial en relación con las cuestiones tratadas. En las circunstancias ... el comité encuentra que el fiscal no puede caracterizarse por tener la objetividad institucional e imparcialidad necesaria para ser considerado como un "oficial autorizado para ejercer funciones judiciales".

La modalidad que contempla la segunda parte del párrafo tercero del artículo 9, es de excepcionalidad, pues a diferencia del Pacto de San José, el instrumento de Naciones Unidas dispone que la figura de la prisión preventiva no debería ser la regla general:

"A este respecto, el comité considera motivo de preocupación que la duración de la prisión preventiva venga determinada por la posible longitud de la sentencia después de la condena y no por necesidad de enjuiciar al detenido y destaca a este respecto que la imposición de la prisión preventiva no debe ser la norma y sólo se debe recurrir a ella como medida excepcional y en el grado necesario y compatible con las debidas garantías procesales y con el párrafo 3 del artículo 9 del pacto. A este respecto, no debe existir ningún delito para el que sea obligatoria la prisión preventiva."

Adicionalmente, es criterio reiterado de las instituciones de Naciones Unidas que las "garantías de comparecencia" puede comprender la fianza, y que esto se limita a la denominada figura de prisión preventiva:

"El comité reitera su jurisprudencia en relación con el artículo 9, párrafo 3, para los efectos de indicar que la prisión preventiva debería ser la excepción y que la fianza debería ser concedida, salvo en situaciones donde exista la posibilidad de que la persona acusada pudiera fugarse, destruir evidencia, influir en testigos o abandonar la jurisdicción del Estado partes."

Por cuanto hace al párrafo cuarto del artículo 9, también guarda similitud con el diverso 7.6. de la Convención Americana, en cuanto al derecho para recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la medida de afectación fuera ilegal. Asimismo, se ha interpretado que:

"... la revisión judicial de la legalidad de la detención bajo el artículo 9, párrafo cuarto, debe incluir la posibilidad de ordenar la liberación, la cual no está limitada al mero cumplimiento formal con el derecho nacional vigente."

6. Texto: "... no se relacionan entre sí en términos jerárquicos. En efecto, una vez que un tratado es incorporado al orden jurídico, de tal suerte que dichas normas no pueden contravenir el principio de supremacía constitucional precisamente porque forman parte del conjunto normativo respecto del cual se predica la supremacía.-En esta línea, en caso de que tanto normas constitucionales como normas internacionales se refieran a un mismo derecho, éstas se articularán de manera que se prefieran aquéllas cuyo contenido proteja de manera más favorable a su titular atendiendo para ello al principio pro persona. Por otro lado, ante el escenario de que un derecho humano contenido en un tratado internacional del que México sea parte no esté previsto en una norma constitucional, la propia Constitución en su artículo 1o. contempla la posibilidad de que su contenido se incorpore al conjunto de derechos que gozarán todas las personas y que tendrán que respetar y garantizar todas las autoridades y, conforme a los cuales, deberán interpretarse los actos jurídicos tanto de autoridades como de particulares a efecto de que sean armónicos y coherentes con dichos contenidos fundamentales.-Si bien todos los tratados internacionales deben ajustarse a los procedimientos de incorporación previstos en el ordenamiento jurídico a efecto de determinar su existencia, en el caso de que contengan normas de derechos humanos éstas pasan a formar parte del parámetro de control de la regularidad constitucional al que este Pleno se ha referido a lo largo de esta sentencia. ... Finalmente, como se desprende de la resolución del expediente varios 912/2010 y de las sentencias que han desarrollado los criterios derivados de dicho asunto, este Alto Tribunal ha sido consistente en reconocer la posibilidad de que las autoridades jurisdiccionales realicen un control de regularidad, ya sea concentrado o difuso dependiendo de las atribuciones de cada órgano y de la vía en la que se tramite el asunto, para lo cual pueden emplear parámetros de constitucionalidad o de convencionalidad.-Al respecto, es importante recordar que, como ha sido exhaustivamente expuesto, las fuentes normativas que dan lugar a los dos parámetros de control son las normas de derechos humanos previstas en la constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte. Consecuentemente, ambos parámetros de control forman parte del mismo conjunto normativo y, por tanto, integran el aludido parámetro de control de regularidad, de modo que hablar de constitucionalidad o convencionalidad implica hacer referencia al mismo parámetro de regularidad o validez, aunque para efectos meramente didácticos pueda diferenciarse entre el origen de la norma empleada para desarrollar el estudio de validez respectivo."

7. Texto: "Ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admiten restricciones. Sin embargo, la regulación de dichas restricciones no puede ser arbitraria. Para que las medidas emitidas por el legislador ordinario con el propósito de restringir los derechos fundamentales sean válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos: a) ser admisibles dentro del ámbito constitucional, esto es, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de las garantías individuales con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta Magna; b) ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea en términos amplios útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, c) ser proporcional, esto es, la medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Así, el juzgador debe determinar en cada caso si la restricción legislativa a un derecho fundamental es, en primer lugar, admisible dadas las previsiones constitucionales, en segundo lugar, si es el medio necesario para proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer lugar, si la distinción legislativa se encuentra dentro de las opciones de tratamiento que pueden considerarse proporcionales. De igual manera, las restricciones deberán estar en consonancia con la ley, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados por la Constitución, en aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar general en una sociedad democrática."

8. "Artículo 30. Alcance de las restricciones

"Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas."

9. "Artículo 5

"...

"2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado partes en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado."

10. "Artículo 17.

"...

"Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales".

11. "Artículo. 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

"...

"C. De los derechos de la víctima o del ofendido:

"I.R. asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal;

"II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley.

"Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa;

"III.R., desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia;

"IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria.

"La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño;

"(Reformado primer párrafo, D.O.F. 14 de julio de 2011)

"V.A. resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa.

"El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los Jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación;

"VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, y

"VII. I. ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño."

12. "Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función.

"...

"La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución."

13. Iniciativas presentadas por los diputados: J.G.A. y M.S.C., así como por el jefe de Gobierno del Distrito Federal M.Á.M.E., visibles a fojas: 244 a 297 del cuaderno de la de la acción de inconstitucionalidad 25/2013 y su acumulada 31/2013.

14. Copia certificada de la iniciativa de Decreto por el que se deroga el artículo 270 bis y se adiciona el artículo 270 bis 1 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal y se abroga la Ley Contra la Delincuencia Organizada para el Distrito Federal, de fecha diecisiete de abril de dos mil trece; transcripción visible a fojas 293 a 295 del cuaderno de la acción de inconstitucionalidad 25/2013 y su acumulada 31/2013.

15. Copia certificada del dictamen que presenta la Comisión de Administración y Procuración de Justicia a la Iniciativa de Decreto por el que se reforman y derogan diversas disposiciones y se adiciona un artículo 270 bis 1 al Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal; deroga los artículos 254 y 255 del Código Penal para el Distrito Federal; y deroga el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada para el Distrito Federal, visibles a fojas 298 a 339 del cuaderno de la acción de inconstitucionalidad 25/2013 y su acumulada 31/2013.

16. C.M.(..), Argumentación Jurídica. El Juicio de Ponderación y el Principio de Proporcionalidad, El Principio de Proporcionalidad de la Legislación Penal. C.B.P., páginas 207 y ss., E.P., México, 2011.

17. Iniciativa de decreto del jefe de Gobierno del Distrito Federal por el que se deroga el artículo 270 bis y se adiciona el artículo 270 bis 1 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal y se abroga la Ley contra la Delincuencia Organizada para el Distrito Federal, de fecha diecisiete de abril de dos mil trece, visible a foja 295 del expediente en que se actúa.

18. Versión estenográfica de la sesión ordinaria de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, VI Legislatura, referente a la discusión y aprobación del dictamen que presenta la Comisión de Administración y Procuración de Justicia a la Iniciativa con proyecto de decreto por el que se deroga el artículo 270 bis y se adiciona un 270 bis 1 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal y se abroga la Ley contra la Delincuencia Organizada para el Distrito Federal, de fecha treinta de abril de dos mil trece. Postura de la diputada M.S.C., visible a fojas 362 a 364 del expediente en que se actúa.

19. Corte IDH. Caso M. y otros vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo y reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013. Serie C No. 260, párrafo 151.

Este voto se publicó el viernes 02 de octubre de 2015 a las 11:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.