Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Voto concurrente que formula la M.O.S.C. de G.V. en relación con el amparo directo en revisión 2252/2013.

La sentencia aprobada por la Sala no se comparte en la totalidad de sus consideraciones, por las razones que a continuación se detallarán:

Las partes contendientes en este asunto sostuvieron una relación de carácter sentimental en el año de dos mil seis, de la que nació su hijo de nombre **********.

En el mes de febrero de dos mil diez, ********** y ********** celebraron un convenio ante el delegado de la Procuraduría de la Defensa del Menor, la M. y la Familia, de M., Sinaloa, en el que acordaron que la guarda y custodia de su hijo menor la tendría la madre y que el padre conviviría con él los fines de semana o cualquier otro día en que las actividades escolares del menor lo permitieran, y que entregaría semanalmente la cantidad de $**********, por concepto de pensión alimentaria para su hijo.

Después de algunas diferencias en cuanto a la custodia del menor, el veintisiete de febrero de dos mil doce, ********** recibió citatorio para presentarse en la Procuraduría de la Defensa del Menor, la M. y la Familia de la localidad, con el objetivo de llegar a una conciliación. La reunión se celebró el día primero de marzo siguiente, sin que hubieran llegado a un acuerdo.

El veintidós de marzo de dos mil doce, ********** promovió juicio sumario civil en contra de **********, a efecto de obtener la guarda y custodia de su hijo.

El juicio fue resuelto en el sentido de otorgar la custodia a la madre, al no haber demostrado el padre que eso fuera dañino o perjudicial para el menor, en términos del artículo 260 del Código Civil del Estado de Sinaloa.

En contra de lo anterior, el padre del menor interpuso amparo directo (en términos de los artículos 422 y 433 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Sinaloa, las resoluciones dictadas en controversias en materia familiar no admiten recurso ordinario), aduciendo -en lo que interesa a este voto- que el juzgador violentó el principio de igualdad, en tanto que constitucionalmente el padre goza de los mismos derechos que la madre respecto de los hijos y que no atendió al interés superior del niño, pues no consideró que fue abandonado por su madre, siendo que fue él quien durante los dos últimos años se encargó de cuidarlo y proveerle todo lo necesario para su sano desarrollo.

El asunto fue resuelto en el sentido de negar al quejoso la protección de la Justicia Federal, con base en el criterio sostenido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión **********, donde sostuvo que la determinación de la guarda y custodia en favor de la mujer está basada en la preservación del interés superior del menor, toda vez que atiende a un criterio proteccionista en función a que la figura protagónica de la madre durante los primeros años de vida es de vital importancia en la construcción de la personalidad del hijo, y resulta determinante en su conducta a lo largo de su vida.

Inconforme con lo anterior, el padre del menor interpuso recurso de revisión, aduciendo que la sentencia de amparo violenta el principio de igualdad entre hombres y mujeres, toda vez que el otorgamiento de la guarda y custodia de un menor no debe basarse en perjuicios de género ni fundamentarse en la idea preconcebida de que la mujer tiene una específica aptitud para el cuidado de los hijos, sino que debe resolverse en atención al interés superior del menor y, en el caso, lo más benéfico para él es quedar bajo la guarda y custodia de su padre, quien lo ha atendido, por completo, los dos últimos años, lo que se desprende de los medios probatorios que aportó al juicio.

En la sentencia aprobada por la mayoría, se narra que no es la primera ocasión en que la Suprema Corte de Justicia analiza una norma que otorga preferencia a la madre para designarla como la persona que se encargará de la guarda y custodia de un menor e, incluso, se hace narración cronológica de los criterios sustentados, en los que reiteradamente se sostuvo que la mujer es quien se encuentra más capacitada para atender a los menores de determinada edad, con eficacia, esmero y cuidado necesarios, y que existe la imperiosa necesidad de que sean atendidos precisamente por ella, a quien se le considera, por naturaleza, la más apta para prodigarles las atenciones y cuidados necesarios.

También se narra que ya en la Novena Época, con apoyo en lo dispuesto por la Convención de los Derechos del Niño, así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Primera Sala abandonó esa línea dura, al sostener que, no obstante la constitucionalidad de disposiciones legales que privilegian que los menores permanezcan con su madre mientras sean pequeños, el juzgador está en posibilidad de determinar que queden bajo la guarda y custodia del padre cuando ello sea para su mejor interés.

Hecho lo anterior, en la sentencia se reiteraron los razonamientos que esta Primera Sala sostuvo, al resolver los amparos directos en revisión ********** y **********, en los que desarrolló una doctrina en torno a la interpretación de las normas que versan sobre la guarda y custodia a la luz del interés superior del menor, contenido en el artículo 4o. constitucional.

Parte tal postura de eliminar la consideración de que la mujer goza de una especie de aptitud para cuidar a los hijos, con base en el argumento de que esa posición era acorde con una visión que establecía una clara división de los roles atribuidos al hombre y a la mujer, en la que el género resultaba un factor determinante en el reparto de funciones y actividades con un claro dominio social del hombre sobre la mujer, la que se concebía únicamente como madre y ama de casa, que debía permanecer en el hogar y velar por el cuidado y bienestar de los hijos.

Esta idea -se dice en la sentencia aprobada por la mayoría- es inadmisible en un ordenamiento jurídico en el que el principio de igualdad entre hombres y mujeres resulta uno de los pilares fundamentales del sistema democrático, y contraría la tendencia actual en la que la mujer ha dejado de ser reducida al mero papel de ama de casa pues, por el contrario, ejerce en plenitud, con libertad e independencia, la configuración de su vida y su papel en la familia.

Por ello, en la sentencia se establece que el criterio de las justificaciones basadas en la presunción de que la madre es la más apta y capacitada, debe ser abandonada, pues es un hecho notorio que la distribución de roles entre el padre y la madre ha evolucionado hacia una mayor participación del padre en la tarea del cuidado de los menores, convirtiéndose en una figura presente que ha asumido la función cuidadora y, además, el reparto de las funciones familiares ha de ser objeto de discusión, de negociación y de pacto entre los cónyuges.

En ese orden de ideas, la sentencia sostiene que el artículo 260 del Código Civil para el Estado de Sinaloa debe ser interpretado a la luz del interés superior del menor y del principio de igualdad, pero que no existe una suerte de presunción de idoneidad absoluta que juegue a favor de alguno de los progenitores pues, en principio, tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, y la decisión judicial que se adopte al respecto ha de priorizar su interés y bienestar, sin partir de ninguna predeterminación o prejuicio sexista que otorgue privilegios a la hora de ser conferida la responsabilidad de atender y cuidar de los hijos.

En ese sentido, al aplicar la norma en cita, para la adopción de la medida debatida, el J. ha de atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, y deberá tener presentes los elementos individualizados como criterios orientados, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar; de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo; las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y relaciones con los padres, en especial si existe un rechazo o una especial identificación; su edad y capacidad de autoabastecerse, entre muchos otros elementos que se presenten en cada caso concreto.

Ésta es la exigencia que subyace del interés superior del menor y a través de ella debe ser interpretada la referida norma y, con esta lógica, la guarda y custodia no deberá ser otorgada, en automático y sin más razonamiento, a la madre, a pesar de la preferencia establecida por el legislador.

En lo particular, debo adelantar que no comparto las anteriores consideraciones en su totalidad, por las razones que a continuación se exponen:

En efecto, tengo una posición matizada respecto del modo en que la Sala examinó el numeral 260 del Código Civil para el Estado de Sinaloa, a la luz del principio de igualdad entre hombres y mujeres.

Lo anterior, pues, no se comparten las consideraciones en las que la Sala se aparta del criterio en el que tradicionalmente ha sostenido que, en principio, los menores de cierta edad deben permanecer con su madre por ser esto lo más adecuado para ellos en tanto que la mujer posee una aptitud natural para atenderlos de modo conveniente.

Lo anterior, con base en las consideraciones que en la misma sentencia se exponen ampliamente, en la parte en la que dice que es innegable que en los primeros meses y años de vida, las previsiones de la naturaleza conllevan una identificación total del hijo con la madre, y que no se trata sólo de las necesidades biológicas de los menores, en cuanto a la alimentación a través de la leche materna pues, como lo han desarrollado diversos especialistas en la materia a nivel internacional, el protagonismo de las madres en la conformación de la personalidad de sus hijos durante la primera etapa de su vida resulta determinante en el desarrollo de su conducta hacia el futuro.

En concordancia con lo anterior, en la sentencia se dice expresamente que esa postura responde a un compromiso internacional del Estado Mexicano, contenido en el artículo 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Resulta, entonces, contradictoria la conclusión a la que se arriba en el fallo, en el sentido de que tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, pues parece evidente que es inconciliable la postura de que la mujer no tiene una aptitud natural, por encima de la del hombre, para hacerse cargo de los niños pequeños, con las consideraciones que expresan, precisamente, lo contrario.

Incluso, en la misma sentencia se dijo que "aunque pueda parecer contradictorio, el legislador puede optar por otorgar preferencia a la madre en el momento de atribuir la guarda y custodia de un menor. Sin embargo, este tipo de normas no deben ser interpretadas en clave de un estereotipo en el que la mujer resulta, per se, la persona más preparada para esta tarea.". La anterior afirmación, a mi atender, no parece contradictoria, sino que resulta claramente contradictoria, pues si la mujer no tiene una aptitud natural para hacerse cargo de los niños pequeños, por encima de la que, en general, tiene el hombre, entonces, no existiría justificación para que el legislador le otorgara preferencia.

Por otro lado, se dice en la sentencia que es un hecho notorio que el funcionamiento interno de las familias, en cuanto a la distribución de roles entre el padre y la madre, ha evolucionado hacia una participación del padre en la tarea del cuidado de los menores, convirtiéndose el hombre en una figura presente que ha asumido la función cuidadora, sin embargo, tal situación, si bien es la tendencia que muestran las zonas urbanas de México, no es, con mucho, generalizada en el país y, además, se aleja absolutamente de la realidad que opera en las zonas rurales, por lo que se estima que ese miramiento no puede ser el sustento de las consideraciones que rigen el fallo.

Resulta entonces, apegado a la lógica, que la determinación de la guarda y custodia de los menores de cierta edad, a favor de las mujeres está justificada y no es, con mucho, una cuestión sexista ni de estereotipos, pues está basada en la preservación de sus intereses superiores, porque las mujeres están dotadas, por naturaleza, de una especial aptitud para darles la atención que les es indispensable, lo que no implica, en modo alguno, una distribución de roles entre hombres y mujeres que implique relegar a la mujer a ser ama de casa; que se desconozca la igualdad jurídica que debe existir entre los géneros en términos del artículo 4o. constitucional; que favorezca un dominio del hombre sobre la mujer, que se le reduzca a la mujer al papel de cuidadora de los hijos y, mucho menos, implica desconocer el deber de los hombres de participar en su cuidado y atención, ni que éstos no puedan prodigarles atenciones y cuidados necesarios para su correcto desenvolvimiento físico y espiritual, o que puedan, incluso, hacerlo de mejor manera.

Sentado lo anterior, resulta conveniente referir que esta Primera Sala, al resolver el amparo directo en revisión **********, sostuvo el criterio de que la reforma al artículo 4o. constitucional, del treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, es continuación de un largo proceso para lograr una equiparación jurídica del género femenino como masculino, a fin de dar pauta para modificar leyes secundarias que incluyeran modos sutiles de discriminación; de manera que puede afirmarse que con la igualdad prevista en el numeral aludido, más que sentar un concepto de identidad se pretendió ordenar al legislador que no introduzca distinciones injustificadas.(1)

En esa misma línea, dijo que cuando las mujeres y los hombres se encuentren en las mismas circunstancias, existe una obligación por parte del Estado de darles el mismo trato pero que, sin embargo, cuando se encuentren en situaciones distintas se les tendrá que dar un trato diferente.

Por otra parte, ya la Primera Sala ha determinado que la Constitución Federal responsabiliza por igual al padre y a la madre de un menor de satisfacer sus necesidades y brindarle un desarrollo integral, pues es precisamente en el mejor interés del menor que ambos padres se responsabilicen en igual medida; no obstante lo cual, el Estado tiene la facultad de separar al menor de alguno o de ambos padres, con el fin de brindarle una mayor protección y, en este caso, el J. cuenta con la prerrogativa de valorar las circunstancias particulares para garantizar el respeto a sus derechos, sin que ello obste que el legislador pueda establecer una distinción justificada, como una presunción que admite prueba en contrario; ello ante la imposibilidad evidente de establecer un mandato genérico, que disponga que el desarrollo integral de los menores sólo podrá garantizarse cuando permanezcan al lado de su madre, pues esto no siempre es así.

En congruencia con lo anterior, aun con la presunción de que si bien es verdad que, en principio, lo más conveniente para los niños en sus primeros años, en atención a su interés superior, es permanecer al lado de su madre, también es cierto que tal postura no aplica indiscriminadamente en todos los casos, pues puede suceder que lo más benéfico para el desarrollo físico-emocional y la estabilidad psicológica de determinado(s) menor(es) sea que quede(n) bajo la custodia del padre, razón por la cual, al resolver cuestiones de custodia, resulta patente el deber del juzgador de atender a todas las circunstancias que rodean el caso particular, tomando en cuenta, ante todo, el interés del menor o menores sobre cualquier otro aspecto, incluidos los derechos de los padres.(2)

En ese entendido, la norma debe interpretarse como se ha venido haciendo, en el sentido de que establece una presunción legal de que los menores de cierta edad deben permanecer preferentemente con su madre, por ser esto lo que más conviene a su interés superior, en tanto que aquélla tiene una aptitud natural para su cuidado, presunción que, desde luego, no es absoluta y puede ser desvirtuada en términos del mismo texto del artículo 260 del Código Civil para el Estado de Sinaloa, que no debe ser interpretado en forma limitativa, sino ejemplificativa; de modo que la presunción de que, en caso de disputa, los niños pequeños deben ser atendidos preferentemente por la madre, no implica que la guarda y custodia le deba ser otorgada, en automático y sin más razonamiento, a la madre, sino que todos los casos deben ser objeto de valoración judicial, atendiendo exclusivamente al interés superior del menor, esto es, a lo que le resulte más favorable.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

________________

1. Las consideraciones anteriores dieron lugar al siguiente criterio aislado:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo XXVI, julio de 2007

"Tesis: 1a. CLII/2007

"Página: 262

"IGUALDAD JURÍDICA DEL HOMBRE Y LA MUJER "PREVISTA EN EL ARTÍCULO 4o., PRIMER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. SUS ALCANCES.-El primer párrafo del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que prevé la igualdad del hombre y la mujer frente a la ley y ordena al legislador que proteja la organización y el desarrollo de la familia, se introdujo en la Carta Magna mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1974 como parte de un largo proceso para lograr la equiparación jurídica del género femenino con el masculino. Así, en la relativa iniciativa de reformas se propuso elevar a rango constitucional la igualdad jurídica entre ambos y se indicó que ésta serviría de pauta para modificar leyes secundarias que incluyeran modos sutiles de discriminación. De manera que la referida igualdad implica una prohibición para el legislador de discriminar por razón de género, ya que frente a la ley, el hombre y la mujer deben ser tratados por igual; de ahí que el artículo 4o. constitucional, más que prever un concepto de identidad, ordena al legislador que se abstenga de introducir distinciones injustificadas o discriminatorias.

"Amparo directo en revisión **********. **********. 17 de enero de 2007. Mayoría de tres votos. Disidentes: J.N.S.M. y O.S.C. de G.V.. Ponente: S.A.V.H.. Secretario: M.Á.A.C.."

2. ADR **********, fallada por unanimidad de cuatro votos. Ausente: Ministro R.P..

Este voto se publicó el viernes 06 de junio de 2014 a las 12:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.