Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 240/2012. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS TERCERO, QUINTO Y DÉCIMO PRIMERO, TODOS EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. 27 DE FEBRERO DE 2013. MAYORÍA DE CUATRO VOTOS POR LO QUE SE REFIERE A LA COMPETENCIA Y AL FONDO. DISIDENTE: J.R.C.D., QUIEN FORMULÓ VOTO PARTICULAR. PONENTE: J.M.P.R.. SECRETARIA: M.V.S.M..

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la presente denuncia de contradicción de tesis, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General Plenario Número 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno, en virtud de que se trata de una posible contradicción de tesis entre Tribunales Colegiados de Circuito y el tema de fondo corresponde a la materia civil, en la que se encuentra especializada esta S..

No pasa inadvertido que, a partir del cuatro de octubre de dos mil once, entró en vigor el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el seis de junio de ese año, mediante el cual se reformó, entre otras disposiciones, la fracción XIII del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dispone que el Pleno y las S.s de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tienen facultades para resolver las contradicciones de tesis que se susciten entre los Plenos de Circuito de distintos circuitos, los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo circuito con diferente especialización, no así respecto de los criterios sustentados entre dos Tribunales Colegiados de un mismo circuito.

En esa distribución de competencias, esta Primera S. advierte que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se encuentra reconocida constitucionalmente como órgano terminal en la solución de este tipo de conflictos; de ahí que dicha competencia constitucional para conocer de contradicciones de tesis deba estimarse extendida a los criterios contradictorios suscitados entre Tribunales Colegiados de un mismo circuito, como sucede en el presente caso.

Tal extensión de competencia encuentra justificación jurídica en un criterio de mayoría de razón, dado que mientras no se promulgue la ley reglamentaria respectiva y no queden debidamente habilitados y en funcionamiento los Plenos de Circuito, este Alto Tribunal debe asumir el conocimiento de la presente contradicción de tesis, a fin de resolver de manera pronta la cuestión planteada, porque de esa forma se otorga certeza jurídica para la solución de los asuntos competencia de los Tribunales Colegiados contendientes; de lo contrario, se generaría indefinición en la solución de asuntos como el que ahora se analiza, en claro perjuicio del orden público y del interés social.

SEGUNDO. Legitimación. La denuncia de la posible contradicción de tesis proviene de parte legítima, de conformidad con lo previsto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, pues fue realizada por el Magistrado presidente del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, que es uno de los órganos colegiados entre los que se suscita la posible contradicción, por lo que se actualiza el supuesto de legitimación a que aluden los referidos preceptos.

TERCERO. Posturas contendientes. Con la finalidad de establecer y determinar si existe o no la contradicción de tesis denunciada y, en su caso, poder establecer el criterio que debe predominar, se estima conveniente precisar el origen de los asuntos en que se emitieron los criterios contendientes, así como las consideraciones y argumentaciones en que se basaron los Tribunales Colegiados de Circuito al emitirlos, lo que se realiza de la siguiente manera:

1. Origen del amparo directo **********, del índice del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y criterio que en él se sostiene.

Origen. El asunto deriva de un juicio especial hipotecario, radicado en el Juzgado Trigésimo Sexto de lo Civil del Distrito Federal, en el que ********** reclamó de **********, como deudora principal y garante hipotecaria, y de **********, como obligada solidaria, diversas prestaciones derivadas del contrato de apertura de crédito simple con intereses y garantía hipotecaria y, como consecuencia de ello, el pago de varias cantidades por diversos conceptos.

El J. del conocimiento admitió el libelo de referencia y ordenó emplazar a las demandadas. La obligada solidaria contestó la demanda instaurada en su contra negando las prestaciones reclamadas y opuso las excepciones que estimó pertinentes, mientras que la deudora principal y garante hipotecaria omitió contestar el libelo instaurado en su contra, razón por la que el J. emitió un proveído en el que acusó la rebeldía en que incurrió dicha enjuiciada.

Seguido el juicio en sus trámites, el J. del conocimiento dictó sentencia en la que condenó a las codemandadas al pago de las prestaciones reclamadas.

En contra de esa determinación, la obligada solidaria interpuso recurso de apelación, del cual tocó su conocimiento a la Quinta S. Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, quien confirmó la sentencia de primera instancia y condenó a la parte apelante al pago de gastos y costas.

Inconforme con esta determinación, la codemandada apelante promovió juicio de amparo, del que tocó conocer al Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, quien lo radicó con el número ********** y concedió el amparo solicitado para el efecto de que la responsable dejara insubsistente la sentencia reclamada y dictara otra en la que procediera a realizar un examen minucioso de los agravios y con libertad de jurisdicción resolviera lo conducente.

En cumplimiento a lo ordenado en esa ejecutoria, la S. responsable emitió una nueva sentencia en la que decidió modificar la sentencia de primer grado, al considerar que si bien había sido procedente la vía especial hipotecaria, en la que la actora acreditó parcialmente los extremos de su acción, la codemandada y obligada solidaria justificó sus excepciones y defensas de improcedencia de la vía especial hipotecaria, razón por la que la absolvió de las prestaciones reclamadas condenando al pago de ellas solamente a la deudora principal y garante hipotecaria.

En contra de dicha sentencia, la parte actora promovió demanda de amparo directo, de la que tocó conocer al Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, quien la radicó con número ********** y negó el amparo solicitado.

Criterio. En lo que al tema interesa, el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito sostuvo lo siguiente:

"Así las cosas, se tiene que la hipoteca es el contrato accesorio de garantía real, mediante el cual el deudor o un tercero denominado garante hipotecario concede al acreedor el derecho a realizar el valor de un determinado bien enajenable, sin entregarle la posesión de éste para asegurar con su producto el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, esto es, es un contrato accesorio y de garantía.

"En cuanto a las vías para cobrar los créditos con garantía hipotecaria, la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que, conforme al artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, el cual no pasa inadvertido para este Tribunal Colegiado que fue derogado mediante decreto de trece de julio de dos mil tres; sin embargo, su texto actualmente se corresponde con el artículo 1055 Bis del Código de Comercio; las instituciones de crédito pueden optar por ejercer acciones de naturaleza personal o real, lo que dependerá de la pretensión del acreedor y de la naturaleza del deudor, a saber:

"Acciones de naturaleza personal, esto es, mediante juicio ordinario o juicio ejecutivo mercantil, en los cuales no se hace efectivo el gravamen hipotecario, porque no es esa la pretensión del actor, sino el pago del adeudo o el cumplimiento del contrato de crédito.

"Acciones de naturaleza real, donde se encuentra la vía especial hipotecaria y lo que se pretende es lograr el pago a través de hacer efectiva la garantía real que reporta el bien hipotecado, en este caso, la acción persigue al bien, por lo que debe demandarse al titular registral del inmueble, sea o no el deudor originario.

"Por lo cual, al tener cada una de las vías mencionadas su propio fundamento jurídico y regulación, dependerá de las pretensiones del actor, así como de las características y naturaleza de la parte demandada, cuál de ellas es la adecuada para la tramitación del juicio respectivo, sin que ello pueda quedar al arbitrio del acreedor, puesto que se contravendría el derecho de seguridad jurídica tutelado en el artículo 17 constitucional.

"Así las cosas, si lo que pretende el acreedor es hacer efectiva la garantía hipotecaria que se constituyó al momento de otorgarse el crédito, entonces está obligado a ejercer la vía hipotecaria civil en contra del titular del bien hipotecado y a seguir el procedimiento establecido por el legislador local para ello.

"Examen de conceptos de violación

"En el primer concepto de violación, una vez que el quejoso precisa lo que, en esencia, disponen los artículos 14 y 16 constitucionales, señala que el acto reclamado viola dichas normas con motivo de la inaplicación de los artículos 468, 469 y 470 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que establecen que se tramitará en la vía especial hipotecaria todo juicio que tenga por objeto el pago del crédito garantizado mediante hipoteca; lo que implica el ejercicio de la acción real a que da lugar la hipoteca y debe ejercerse en contra del titular del inmueble hipotecado; por lo que, al tener como objeto la vía especial hipotecaria el pago del crédito así garantizado y al encontrarse obligado al pago no sólo el titular del bien gravado, sino todos los que se obligaron a ello, es que resulta procedente la vía ejercida en contra del deudor solidario.

"Que el artículo 470 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece que se correrá traslado al deudor, esto es, al obligado al pago, quien puede ser el deudor principal, el obligado solidario o el garante hipotecario, por lo que no puede distinguirse donde la ley no lo hace; por lo que aduce que aun cuando la vía especial hipotecaria implica el ejercicio de una acción real, el trámite de esa vía no excluye a los que no son titulares del bien hipotecado.

"Por lo que, afirma, resulta violatorio de los artículos mencionados del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que la S. responsable haya declarado procedente la excepción de improcedencia de la vía opuesta por **********, sin advertir que es legalmente posible el trámite de la vía especial hipotecaria para obtener del deudor, sin hacer distinción de la calidad o fuente de su obligación, el pago del crédito garantizado mediante hipoteca.

"Es infundado el concepto de violación en estudio, conforme a las siguientes consideraciones:

"En efecto, si bien es cierto que, como aduce el quejoso, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en su artículo 468, dispone que se tramitará en la vía especial hipotecaria todo juicio que tenga por objeto el pago del crédito que la hipoteca garantice, así como que el artículo 470 del ordenamiento legal invocado establece que se correrá traslado de la demanda al deudor, sin diferenciar respecto de los tipos de deudores que puedan existir; no puede perderse de vista que como el propio quejoso hace referencia, la acción hipotecaria es de naturaleza real y persigue al inmueble otorgado en garantía y que como lo establece el artículo 468 citado, tiene por objeto, entre otros, el pago del crédito garantizado mediante hipoteca; artículos que, en su texto vigente, aplicable al caso concreto conforme al decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el diez de septiembre de dos mil nueve, establecen:

"‘Artículo 468.’ (se transcribe)

"‘Artículo 469.’ (se transcribe)

"‘Artículo 470.’ (se transcribe)

"Ahora, si bien el citado artículo 470, como lo señala la quejosa, refiere que con la demanda se corra traslado al deudor, sin especificar que se trate del deudor real o del garante hipotecario, ello no puede llevar a interpretar en forma literal como lo hace la promovente del amparo que, a través de la vía hipotecaria, se pueda demandar el pago del crédito a cualquier deudor, incluidos aquellos que sólo otorgaron una garantía personal, pues no puede perderse de vista que, como quedó precisado en párrafos precedentes, el objeto principal del juicio especial hipotecario, no es otro sino obtener el pago del crédito otorgado mediante la aplicación de la garantía real otorgada por el garante hipotecario y, por ello, la expresión ‘... se corra traslado de ésta alrededor, ...’, debe interpretarse acorde a la naturaleza de la vía hipotecaria para, de esa forma, definir a quién asistirá legitimación pasiva en esa vía, quien no podrá ser otro que aquel que funja como garante hipotecario.

"Así, del documento base de la acción, consistente en el primer testimonio de la escritura ********** de **********, otorgado ante el notario ********** del Distrito Federal, aparece que se hizo constar el contrato de apertura de crédito simple con interés y garantía hipotecaria celebrado entre la quejosa e **********, en el cual la acreditada, además de ser la deudora principal, se constituyó como garante hipotecaria; con la comparecencia de **********, quien se comprometió como obligada solidaria de la deudora principal al pago del adeudo.

"De lo anterior se tiene que en el referido acuerdo de voluntades coexistieron diversas obligaciones, la principal, consistente en el contrato de crédito simple de naturaleza personal, a cuyo pago se obligó solidariamente con la deudora principal **********, y la accesoria, consistente en el contrato de hipoteca de naturaleza real.

"Así las cosas, si la pretensión de la acreedora consistiera en la obtención del pago del crédito con el producto de la garantía real otorgada, la vía procedente es la especial hipotecaria, y debe enderezarse únicamente en contra del garante hipotecario o de aquel que aparezca como titular registral del inmueble hipotecado, sin que sea factible ejercerse en contra de quien no tenga este carácter, puesto que, quien no haya otorgado garantía de este tipo, carecerá de legitimación pasiva para ser demandado en ese procedimiento especial que deriva de la garantía real otorgada, al no reunirse el presupuesto esencial para su procedencia consistente en el otorgamiento de la referida garantía real, la cual en el juicio especial hipotecario pretende su liquidación para cubrir el adeudo garantizado.

"Por otra parte, si lo que se persigue es el pago del crédito sin hacer efectiva la garantía hipotecaria, cualquiera que sea la causa, se deberá ejercer la acción personal correspondiente derivada del contrato principal, ya sea en la vía ordinaria o en la ejecutiva mercantil, sin que sea factible demandar en estos casos al garante hipotecario, en virtud de que éste responde del pago del crédito mediante el contrato accesorio de hipoteca hasta por cuanto alcance la garantía dada; de ahí que, al no buscarse el pago mediante la aplicación del inmueble hipotecado, carecerá de legitimación pasiva en este tipo de juicios de naturaleza personal, al ser de naturaleza real su correspondiente obligación.

"Se cita en apoyo, en lo conducente y por identidad jurídica, la jurisprudencia 1a./J. 5/2002, registro «IUS» 187353, de la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitida al resolver la contradicción de tesis 40/2001-PS, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XV, marzo de 2002, página 119, que dice:

"‘VÍA EJECUTIVA MERCANTIL. ES IMPROCEDENTE SU EJERCICIO EN CONTRA DEL GARANTE HIPOTECARIO CUANDO NO TIENE A LA VEZ EL CARÁCTER DE ACREDITADO, MUTUATARIO U OBLIGADO SOLIDARIO (ARTÍCULOS 68 Y 72 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO).’ (se transcribe)

"Así como la tesis sustentada por la entonces Tercera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, registro «IUS:» 242205, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, tomo 28, Cuarta Parte, página 79, que dice:

"‘HIPOTECA. VÍA PROCEDENTE PARA EL COBRO DEL MUTUO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).’ (se transcribe)

"Del mismo modo, sirve de apoyo la tesis III.1o.C.176 C, registro «IUS:» 162587, del Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, cuyo contenido esencial comparte este Tribunal Colegiado, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., marzo de 2011, página 2331, que dice:

"‘GARANTÍA HIPOTECARIA. ES IMPROCEDENTE HACERLA EFECTIVA SI SE ELIGE LA VÍA MERCANTIL ORDINARIA, PARA EL COBRO DEL CRÉDITO FUNDATORIO DE AQUÉLLA, AL TRATARSE DE UNA ACCIÓN QUE VERSA SOBRE DERECHOS PERSONALES Y NO REALES (LEGISLACIÓN MERCANTIL).’ (se transcribe)

"Por lo que si el juicio de origen fue promovido en la vía especial hipotecaria, lo que deja en evidencia, sin lugar a dudas, que la pretensión de la actora, aquí quejosa, consistió en la obtención del pago del crédito con el producto del inmueble hipotecado en garantía, acción real que únicamente puede ejercerse en contra del garante hipotecario, no así en contra de quienes tengan obligaciones personales con relación al contrato de crédito, cuyo pago se reclama, puesto que para la procedencia de la vía especial hipotecaria se requiere la existencia de una garantía de este tipo, por lo que no puede ejercerse una acción real en contra de aquellos que no otorgaron garantía de ese tipo.

"Lo anterior es así, en virtud de que en contra de aquellos que hubiesen otorgado garantía personal deberá ejercerse acción en esa vía, sin que pueda hacerse uso de la vía especial hipotecaria privilegiada, que, incluso, limita las excepciones que pueden oponerse.

"Por lo que la acción personal que surge del contrato de crédito simple con interés, al cual la codemandada absuelta compareció a obligarse como obligada solidaria, no genera acción real para ser ejercida en su contra en la vía especial hipotecaria; de ahí la improcedencia de la vía ejercida y lo infundado del concepto de violación en estudio.

"Así las cosas, se insiste que la mención que hacen los artículos 468 y 470 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en el sentido de que se tramitará en la vía especial hipotecaria todo juicio que tenga por objeto, entre otros, el pago del crédito que la hipoteca garantice, así como la mención que se enderezará en contra del ‘deudor’, no pueden entenderse de manera aislada a lo considerado por nuestro Máximo Tribunal, en el sentido que el juicio especial hipotecario, al perseguir la garantía real, tiene por objeto el pago del crédito, sí, pero con la aplicación de la garantía hipotecaria, y únicamente puede ejercerse en contra de quien se haya constituido como garante hipotecario o del titular registral del inmueble dado en garantía, no así en contra de quien no haya otorgado garantía real, pues de ejercerse un procedimiento previsto para una acción real, para pretender cobrar un derecho derivado de una acción personal, se contravendría el derecho de seguridad jurídica tutelado por el artículo 17 constitucional; de ahí lo infundado del concepto de violación en estudio.

"...

"Por otra parte, resulta infundado que, atento al principio de economía procesal, resultaba procedente el ejercicio de acciones real y personal ejercidas por la actora, aquí quejosa, puesto que emanan de una misma causa, esto es, el contrato de crédito simple con interés y garantía hipotecaria, puesto que, como se consideró al momento de dar contestación al primer concepto de violación, se dejó establecido que no podía ejercerse acción real en la vía especial hipotecaria en contra del obligado solidario que no había otorgado garantía de esta naturaleza, sino que únicamente daba lugar a ejercer la acción personal correspondiente.

"Sin que la quejosa exprese argumentos eficaces tendentes a desvirtuar la consideración de la S. responsable en el sentido que la actora, en su demanda, únicamente ejerció acción real en la vía especial hipotecaria, no así de manera simultánea la acción personal correspondiente en contra del deudor solidario, puesto que únicamente se concreta a argumentar que carece de sustento la consideración de la S. responsable en el sentido que resulta improcedente la vía hipotecaria en contra del deudor solidario, respecto de quien debió ejercer la acción personal en la vía mercantil correspondiente.

"No tienen aplicación en beneficio de los intereses de la quejosa los criterios que invoca, que dicen:

"‘ACUMULACIÓN DE ACCIONES. HIPOTECARIA CONTRA EL DEUDOR PRINCIPAL Y PERSONAL CONTRA EL DEUDOR SOLIDARIO. POR ECONOMÍA PROCESAL ES PROCEDENTE, LA.’ (se transcribe)

"‘OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y OBLIGACIONES INDIVISIBLES, SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS ACREEDORES Y DE LOS DEUDORES.’ (se transcribe)

"En virtud de que, además de tratarse de tesis aisladas no obligatorias para este Tribunal Colegiado, la primera se estima superada por las consideraciones antes transcritas sustentadas por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 83/2006-PS, que dio origen a la jurisprudencia 1a./J. 63/2007, registro «IUS» no. 172131, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, junio de 2007, página 155, que dice:

"‘TERCERO EXTRAÑO. EN UN JUICIO ORDINARIO MERCANTIL SEGUIDO EN CONTRA DEL DEUDOR QUE GARANTIZÓ EL ADEUDO CON UNA HIPOTECA. TIENE ESE CARÁCTER EL ADQUIRENTE DEL BIEN HIPOTECADO QUE SE LE TRANSMITIÓ CON ANTERIORIDAD AL INICIO DEL MISMO.’ (se transcribe)

"Jurisprudencia en la que se estableció que no es factible que en un juicio de naturaleza personal coexista la acción real hipotecaria, lo que, aplicado en forma inversa, hace imposible que pueda coexistir, aun por economía procesal, en un juicio especial hipotecario la acción personal de pago derivada del contrato principal de crédito, pues cada una tiene fines y requisitos diversos que, de aplicarse en forma indistinta, generarían a los demandados contravención al derecho de seguridad jurídica, según se consideró en la ejecutoria de la que emana la referida jurisprudencia.

"Mientras que la segunda hace referencia a las obligaciones solidarias e indivisibles en las que existe representación recíproca por parte de los codeudores, situación que no acontece en el caso concreto, máxime que la naturaleza de las acciones que dan origen a reclamar el pago son diversas y como ha quedado establecido, no pueden coexistir en un mismo procedimiento."

2. Origen del amparo en revisión **********, del índice del Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y criterio que en él se sostiene.

Origen. El asunto deriva del juicio especial hipotecario, radicado en el Juzgado Cuadragésimo Segundo de lo Civil del Distrito Federal, en el que ********** y ********** demandaron de **********, en su calidad de deudor principal, y de **********, como garante hipotecario, el cumplimiento de diversas prestaciones.

El J. del conocimiento admitió la demanda y ordenó emplazar a los codemandados. Seguidos los trámites procesales, el J. resolvió que era procedente la vía en la que los actores probaron su acción y que el primero de los codemandados (deudor principal), se condujo en rebeldía, mientras que el segundo de ellos (garante hipotecario) no acreditó sus excepciones y defensas, por lo que ambos fueron condenados al pago de las prestaciones reclamadas, entre las que destaca el pago de la cantidad de **********, reclamada por concepto de suerte principal.

En contra de esa determinación, se interpuso recurso de apelación, del que tocó conocer a la Quinta S. Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal quien, en cumplimiento a una ejecutoria de amparo dictada por el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, dictó una nueva sentencia en la que decidió modificar la de primer grado, a fin de resolver que había sido procedente la vía especial hipotecaria, en donde los actores probaron parcialmente su acción y la codemandada garante hipotecaria acreditó parcialmente sus excepciones, por lo que se debía condenar a las codemandadas a pagar la cantidad de **********, por concepto de suerte principal, así como diversas prestaciones reclamadas.

Posteriormente, el J. Cuadragésimo Segundo de lo Civil en el Distrito Federal dictó sentencia respecto al remate celebrado en autos, en el sentido de aprobarlo a favor de la parte actora por la cantidad de **********. Atendiendo a lo anterior, la parte actora, teniendo en cuenta que el producto del remate del inmueble dado en garantía no alcanzó para cubrir las cantidades a que fueron condenadas las demandadas, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 540 del Código de Procedimientos Civiles, solicitó que se requiriera al demandado principal para que hiciera el pago de la diferencia de las cantidades a que fue condenado y que de no hacerlo, se le embargarían bienes de su propiedad suficientes para garantizar el pago de lo adeudado.

A dicha petición le recayó el proveído de diecisiete de septiembre de dos mil ocho, en el que el juzgador se negó a acordar de conformidad lo solicitado, dejando a salvo sus derechos para que los hiciera valer en la vía y forma correspondientes.

Inconforme con la resolución anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, del cual conoció la Quinta S. Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, quien confirmó el proveído recurrido.

Inconforme con dicha resolución, los actores promovieron juicio de garantías, del cual conoció el Juzgado Séptimo de Distrito en Materia Civil del Distrito Federal, quien concedió el amparo solicitado.

En contra de esta determinación, el tercero perjudicado ********** (deudor principal) interpuso recurso de revisión, del cual tocó su conocimiento al Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, quien lo radicó con el número **********, en donde dictó sentencia confirmando la concesión del amparo.

Criterio. En lo que al tema interesa, el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito sostuvo lo siguiente:

"En otro orden, si bien el juicio de origen, conforme a las constancias ya valoradas, es un juicio especial hipotecario; la verdad es que, en el caso concreto, esa circunstancia no hace inaplicable lo dispuesto en el artículo 540 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, ya que en el caso, no sólo se demandó al garante hipotecario (aval), sino también al deudor principal, respecto del cual existe un crédito personal a favor de sus acreedores, y es en contra de quien se emite la orden de embargo.

"En efecto, en principio, se destaca que, contrario a lo que sostiene el inconforme: primero, dicho numeral no se encuentra ubicado dentro capítulo II denominado ‘Del juicio ejecutivo’, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, sino dentro de denominado ‘De la vía de apremio’ y, segundo, porque los preceptos ubicados en el capítulo III denominado ‘Del juicio hipotecario’, relativo al título séptimo intitulado ‘De los juicios especiales y de las vías de apremio’, son aplicables a cualquier tipo de juicio, sea especial hipotecario, ejecutivo u ordinario civil, siempre y cuando no se contravenga la naturaleza jurídica de cada vía.

"Es así, porque el juzgador, en principio, debe analizar los dispositivos relacionados con la vía que se tramita en el caso, para después acudir a las reglas generales que prevea el código.

"Por tanto, si en el caso el juicio natural es un juicio especial hipotecario, deben analizarse las disposiciones que rigen en dicha vía.

"Al respecto, el artículo 468 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal dispone lo siguiente:

"‘Artículo 468.’ (se transcribe)

"Precepto del cual se desprende que en el juicio especial hipotecario se ejercita una acción real, pues quien lo intenta persigue que se le pague con el producto que se obtenga con el inmueble hipotecado.

"Lo anterior es así, porque a través del juicio especial hipotecario, el acreedor puede demandar de su deudor y aval hipotecario (sea que dichas calidades se actualicen en dos personas distintas, o bien, en una sola persona), el pago de la deuda mediante los bienes dados en hipoteca, tal como lo dispone el artículo 2893 del Código Civil para el Distrito Federal, que precisa:

"‘Artículo 2893.’ (se transcribe)

"Sin embargo, el hecho de que se haga valer una garantía real en el juicio especial hipotecario promovido en contra del deudor y aval hipotecario, no impide que ante la insuficiencia de su producto puedan embargarse nuevos bienes, distintos al inmueble con el cual se garantizó en un principio el crédito o adeudo, siempre y cuando el embargo se practique en bienes del deudor, mas no del aval.

"En efecto, se considera que el acreedor puede promover juicio especial hipotecario contra su deudor principal y/o el aval hipotecario.

"Por tanto, cuando se demande únicamente al aval hipotecario el pago de la deuda mediante hipoteca dada en garantía, evidentemente, por persona distinta al deudor principal, el acreedor tiene derecho a cobrar la deuda sólo con el monto que se obtenga con dicho bien, teniendo, en ese caso, sólo la posibilidad de solicitar la ampliación de dicha hipoteca cuando considere que el bien materia de la garantía sea insuficiente para cubrir la deuda, como se desprende del citado artículo 468 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

"Lo anterior, porque el aval hipotecario sólo se obliga hasta por el monto de su bien inmueble que garantiza el adeudo contraído por otra persona.

"Así pues, cuando se demanda sólo al garante hipotecario y éste es persona distinta del deudor principal, por haber suscrito el contrato para avalar a este último, conforme a los preceptos citados en último término, sólo es dable ejecutar la garantía hipotecaria hasta por el monto que se obtenga de dicha garantía.

"Sin embargo, cuando el acreedor demanda al deudor principal y al aval hipotecario, sea porque dichas calidades se reúnen en distintas personas, o bien, porque ambas se actualizan en una misma persona, debe entenderse que no sólo se intentó una acción real, sino también una acción personal de pago en contra del deudor principal.

"Lo anterior, porque con respecto al deudor principal debe entenderse que se demanda una hipoteca como contrato de garantía real respecto de otro contrato personal que le sirve de base, que generalmente es un contrato de mutuo, debiéndose resolver en sentencia definitiva respecto de ambas acciones (personal y real), esto es, del incumplimiento que se le impute al deudor principal con respecto al contrato, así como con relación a la hipoteca que se otorgó en garantía.

"De ahí que si el acreedor optó por intentar acción, en vía especial hipotecaria, no sólo contra el aval hipotecario, sino también en contra del deudor principal con quien celebró un contrato de mutuo, es evidente que ante la insuficiencia del monto del remate del bien hipotecado, el acreedor puede solicitar el embargo de bienes de aquél, para completar el pago del adeudo decretado en sentencia definitiva, dado que su acción intentada contra el deudor es de carácter personal y no real.

"Entonces, si en la especie el monto total que garantizó la hipoteca fue insuficiente para cubrir el adeudo y, además, las condenas que decretó el juzgador contra el deudor; en oposición a lo indicado por el recurrente, el acreedor puede solicitar la ampliación de embargo contra el deudor, hoy recurrente, respecto a otros bienes distintos al hipotecado, ya que al solicitarlo ejerce su derecho personal consignado en el contrato de mutuo base de la acción.

"Por ende, no es posible estimar que el aquí recurrente sólo sea responsable hasta el monto del producto que se obtuvo del inmueble materia de la hipoteca, dado que el acreedor intentó en su contra, desde el inicio del juicio de origen, una acción personal, a virtud del contrato de mutuo que celebraron, sobre todo que el inconforme no es quien tuvo la calidad de garante hipotecario en el contrato base de la acción, para que sólo sea responsable por dicho monto.

"Por tanto, el hecho de que en el juicio de origen, la litis verse sobre un inmueble hipotecado, ello de manera alguna implica que el deudor (hoy recurrente) sólo es responsable hasta el monto del inmueble hipotecado, sino del total de las prestaciones reclamadas y, en especial, de las condenas a que fue sujeto, respondiendo con sus bienes que sean necesarios, conforme a lo ya expuesto con anterioridad.

"De ahí que, en el caso a estudio, la vía de apremio, especialmente lo dispuesto en el ordinal 540 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, sí es aplicable y, por ende, si con el remate efectuado en el juicio de origen no se logró pagar a los actores las condenas decretadas a los demandados, es procedente que se le embarguen nuevos bienes del deudor principal, aquí recurrente, para cubrir la totalidad de las condenas.

"Sirve de apoyo a las consideraciones anteriores la tesis sustentada por la entonces Tercera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, T.L., página 2655, que establece:

"‘HIPOTECA, DERECHO DEL ACREEDOR EN CASO DE INSUFICIENCIA DEL DEUDOR.’(se transcribe)

"Asimismo, es aplicable la tesis también sustentada por la entonces Tercera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo XXXVII, página 1131, que señala:

"‘JUICIOS HIPOTECARIOS, AMPLIACIÓN DE LOS EMBARGOS EN LOS.’ (se transcribe)

"En esa virtud, no existe violación alguna a lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley de Amparo, pues contrario a lo sostenido en los agravios, el acto reclamado sí fue apreciado tal como se había probado ante la responsable, dado que el artículo 540 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, sí es aplicable al caso concreto, aunque el juicio natural haya sido un juicio especial hipotecario, tal como se estableció.

"Cabe establecer que lo resuelto por el a quo, contrario a lo que refiere el recurrente, de ninguna manera implica que se haya cambiado la vía especial hipotecaria por la vía ejecutiva civil, pues la vía de apremio tiene aplicación a cualquier juicio ordinario o especial que prevé el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, siempre y cuando no contravenga las disposiciones previstas para los procedimientos especiales u ordinario."

3. Origen del amparo directo **********, del índice del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y criterio que en él se sostiene.

Origen. El asunto deriva de un juicio especial hipotecario, radicado en el Juzgado Vigésimo Noveno de lo Civil del Distrito Federal, en el que por escrito de dieciocho de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, **********, por conducto de sus apoderados, reclamó de **********, en su carácter de deudor principal, y de **********, en su carácter de deudor solidario, el pago de **********, por concepto de saldo de capital dispuesto a la firma de la escritura exhibida como documento base de la acción y diversas prestaciones.

El J. del conocimiento admitió el libelo de referencia y ordenó emplazar a los codemandados pero, a pesar de ello, ********** incurrió en rebeldía, mientras que la segunda demandada opuso excepciones y defensas.

Seguido el juicio en sus etapas procesales, el J. de primer grado pronunció sentencia en la que condenó a las codemandadas al pago de las prestaciones reclamadas.

Inconformes con tal decisión, tanto la parte actora como la codemandada ********** (deudor solidario) interpusieron recurso de apelación, conociendo de él la Quinta S. del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, quien dictó sentencia confirmando la sentencia recurrida, condenando a la codemandada apelante al pago de gastos y costas.

Al no estar de acuerdo con esta decisión, la codemandada ********** (deudora principal) promovió demanda de amparo directo, de la que conoció el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, radicándola con el número **********, quien negó el amparo solicitado.

Criterio. En lo que al tema interesa, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito sostuvo lo siguiente:

"QUINTO. Por la estrecha vinculación que guardan entre sí, se estudian conjuntamente los conceptos de violación que expresa la parte quejosa, en términos del artículo 79 de la Ley de Amparo, los que resultan infundados en la especie.

"En efecto, sostiene esencialmente la quejosa, en su carácter de codemandada en el juicio natural, que habiéndose constituido en el contrato fundatorio de la acción, en deudor solidario, no procede en su contra la acción real hipotecaria intentada en contra de la obligada principal **********, porque su compromiso contractual deriva del mutuo simple, pero no de la hipoteca, siendo procedente, en su caso, la exigibilidad de su responsabilidad a través del ejercicio de la acción personal correspondiente, pero no en la vía especial hipotecaria, que es de carácter real, que persigue exclusivamente hacer efectiva la garantía mediante la venta de la cosa gravada.

"Lo anterior no se estima acertado, tomando en consideración que, según se desprende de la cláusula vigésima segunda del contrato de mutuo con garantía hipotecaria de **********, pasado ante la fe del notario número ********** de la ciudad de **********, la hoy quejosa, ********** se obligó solidariamente con la ‘deudora principal’ en pagar el valor de la vivienda adquirida mediante el contrato de mutuo, en el caso de que el mutuatario dejase de pagar los abonos o incumpla otra obligación que conceda a B. (acreditante y acreedor hipotecario) el derecho de adjudicarse judicialmente la finca; siendo que, precisamente en el contrato indicado, el mutuatario, para garantizar el crédito, dio en garantía hipotecaria el inmueble marcado con el número **********, de la calle de **********, del fraccionamiento **********, del Estado de ********** y, en virtud de la falta de pago de más de dos mensualidades de las precisadas en la cláusula décima tercera del contrato, se dio lugar al ejercicio de la acción hipotecaria en contra de las obligadas principal y solidaria, en los términos de las cláusulas ya antes indicadas.

"Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 462 del Código de Procedimientos Civiles, como el crédito otorgado está garantizado con hipoteca, el acreedor puede intentar el juicio hipotecario, el ejecutivo o el ordinario. En el caso concreto que se contempla en la especie, B., en su carácter de acreedor hipotecario, ejercitó la acción hipotecaria en contra de las obligadas principal y solidaria, generándose en este aspecto un litisconsorcio pasivo entre los deudores, en virtud de que las acciones nacen de un mismo título o se funden en una misma causa de pedir; observándose, al respecto, que en el contrato base de la acción efectivamente se advierten tres figuras legales, como lo son el contrato de mutuo, con motivo de la suma de dinero prestada, el contrato de hipoteca con base en la garantía otorgada sobre un bien raíz y la obligación solidaria asumida por una tercera ajena al contrato principal, comprometiéndose al pago del valor de la vivienda objeto del mutuo. Sin embargo, no obstante que, en el particular, se aprecia que por el incumplimiento del contrato fundatorio de la acción surgen en el actor, en su carácter de acreedor, acciones reales, ejecutivas y personales, dada la naturaleza del propio documento (escritura pública) y de los contratos celebrados (mutuo e hipoteca con obligación solidaria de un tercero), este Tribunal Colegiado estima que, habiéndose intentado en contra de la deudora hipotecaria y de la obligada solidaria unas acciones que derivan de una misma cosa (pago del adeudo) y que provienen de una misma causa (contrato de mutuo simple con garantía hipotecaria), es procedente que se hayan intentado en una sola demanda, por economía procesal, en términos de lo dispuesto en el artículo 31 del Código de Procedimientos Civiles, toda vez que no sería jurídico separar o desmembrar en el caso la acción real hipotecaria de la acción personal, asumida por el deudor solidario, máxime que, en el particular, según el contenido de la ejecutoria dictada en el diverso juicio de amparo directo civil **********, radicado en este propio tribunal, y que se resuelve en esta misma fecha, se ha sostenido que se está frente a una deuda de plazo cumplido por el incumplimiento de las amortizaciones periódicas (de enero de mil novecientos ochenta y ocho a agosto de mil novecientos ochenta y nueve), que ascendió a la cantidad de **********, más accesorios legales pactados, sin que sea la situación de dar por vencida anticipadamente la totalidad del crédito otorgado por el actor, por lo que la obligada solidaria sólo debe responder hasta por esa suma, en la medida en que el bien dado en garantía hipotecaria, una vez subastado, no alcance a cubrir el pago de la condena por concepto de capital e intereses ordinarios y moratorios, en términos de lo consignado en los artículos 1987, 1988 y 1989 del Código Civil.

"Conforme a lo anterior, es lícito concluir que, en la especie, se origina un litisconsorcio pasivo por el incumplimiento de la deudora principal, que da derecho al actor, como acreedor, a demandar en juicio conjuntamente con la deudora hipotecaria, al obligado solidario, no obstante el ejercicio de la acción real hipotecaria, pues aun cuando con ésta sólo nace una acción personal, no se pueden desmembrar las obligaciones sinalagmáticas asumidas en una misma causa, como lo es la escritura pública que contiene el contrato de mutuo simple con garantía hipotecaria.

"En este orden de ideas, debe entenderse que en las obligaciones solidarias, la garantía hipotecaria otorgada por uno solo de los deudores, se estima extendida para asegurar el pago total o parcial de la obligación, independientemente de que los bienes hipotecados pertenezcan exclusivamente a uno de los deudores, pues dada la naturaleza del gravamen hipotecario, esto puede constituirse aun por extraños al deudor, sin que por ello pueda decirse que esa hipoteca resulte nula, porque un deudor u obligado no sea el propietario del bien hipotecado, toda vez que, expresada la voluntad del propietario de los bienes, para que sean gravados con hipoteca y respondan al pago total o parcial de la obligación, esa manifestación de voluntad surte todos su efectos jurídicos y permite al acreedor ejercitar las acciones hipotecarias de garantía que le han sido otorgadas.

"En el contrato de mutuo con hipoteca, la acción para hacer efectiva la garantía por su incumplimiento se confunde con la originada para exigir el cumplimiento de la obligación garantizada. Pero el ejercicio simultáneo de una acción real y una personal en este contexto no significa que se desconozca la autonomía de la obligación de garantía, de la personal, y aun de una pura y simple obligación solidaria por el incumplimiento del contrato principal, pues la primera puede hacerse efectiva aun pasados los inmuebles gravados a propiedad de distintas personas; en tanto que la segunda daría lugar al aseguramiento de bienes a través del secuestro judicial tendiente al cobro del adeudo.

"Consecuentemente, al desestimar los agravios producidos al respecto, en el considerando primero de la sentencia combatida **********, el tribunal de apelación se apegó a derecho, sin que haya infringido los preceptos legales de la ley secundaria que invoca la quejosa, ya que no es exacto que no procedía la acción hipotecaria en su contra, pues se ejercitó ésta en contra de la deudora principal y se hizo extensiva a la hoy quejosa como obligada solidaria en el contrato de mutuo con garantía hipotecaria, pudiéndose intentar esas acciones, la real y la personal (que no se desconocen y se encuentran involucradas), en una misma demanda, por provenir de una misma causa, como ya se ha establecido, siendo, por ende, apegada a derecho la confirmación de la condena a la quejosa al pago de principal y accesorios, a través de la sentencia reclamada, por estar estrechamente vinculadas las obligaciones asumidas en los contratos celebrados, no obstante la naturaleza específica de la acción ejercitada, pues además, y en relación a esta última, corresponde a la verdad procesal que la hoy quejosa no hubiese impugnado el auto admisorio de la demanda en la vía especial hipotecaria, y si bien pudiese estimarse, en todo caso, que tal auto pudiera ser impugnado con posterioridad, no menos cierto es que las acciones ejercitadas en la vía hipotecaria no son incompatibles y pueden hacerse valer en forma simultánea, dada particularmente la íntima conexión y propia naturaleza de la obligación solidaria a los contratos propalados en el documento fundatorio de la acción."

CUARTO. Requisitos para la existencia de la contradicción. La existencia de la contradicción de tesis está condicionada a que los Tribunales Colegiados de Circuito sostengan tesis contradictorias, entendiéndose por tesis el criterio adoptado por el juzgador, a través de argumentaciones lógico jurídicas para justificar su decisión en una controversia, pues lo que determina la existencia de una contradicción es que dos o más órganos jurisdiccionales terminales del mismo rango adopten criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que rodean los casos que generan esos criterios no sean iguales.

En efecto, el Pleno del Máximo Tribunal de la República, al resolver la contradicción de tesis 36/2007, en sesión del treinta de abril de dos mil nueve, estableció, por unanimidad de diez votos, que para que se dé una contradicción de tesis es indispensable que exista un problema jurídico que amerite ser definido para el mundo jurídico, y así evitar que se sigan dando situaciones confusas y, desde luego, soluciones distintas y contradictorias a asuntos similares.

Lo anterior quedó plasmado en la jurisprudencia P./J. 72/2010, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., agosto de 2010, página 7, que lleva por rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES."(1)

Así, de conformidad con el criterio anterior, la existencia de una contradicción de tesis está condicionada a que:

a) Dos o más órganos contendientes se pronuncien sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean exactamente iguales; y,

b) Que respecto de ese punto sostengan criterios jurídicos discrepantes.

QUINTO. Análisis de los requisitos de la contradicción de tesis en el caso concreto. Atendiendo a lo anterior, y toda vez que al hacer la denuncia de la contradicción de tesis que nos ocupa el Magistrado presidente del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito no precisó cuál es el tema o punto de derecho en el que se considera existe la posible contradicción, a fin de resolver lo conducente, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estima que, en primer lugar, se debe establecer con precisión cuáles son los temas o puntos de derecho respecto de los que se pronunciaron los tribunales contendientes, para después analizar si abordaron los mismos temas y, en su caso, si existe o no contradicción.

Para tal efecto, conviene recordar cuáles son las consideraciones esenciales que sostuvieron de los tribunales contendientes.

Así, tenemos que el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver el amparo directo **********, que deriva de un juicio hipotecario en donde los demandados fueron el deudor principal y garante hipotecario, así como un deudor solidario, básicamente, sostuvo lo siguiente:

• Si bien el artículo 470 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal refiere que con la demanda se correrá traslado al deudor, sin especificar que se trate del deudor real o del garante hipotecario; ello no puede llevar a interpretar que, a través de la vía hipotecaria, se pueda demandar el pago del crédito a cualquier deudor, incluidos aquellos que sólo otorgaron una garantía personal, pues el objeto del juicio especial hipotecario es el obtener el pago del crédito mediante la aplicación de la garantía real otorgada por el garante hipotecario; así, la legitimación pasiva recae en aquel que funge como garante hipotecario.

• Si la pretensión de la acreedora consiste en la obtención del pago del crédito con el producto de la garantía real otorgada, la vía procedente es la especial hipotecaria y debe enderezarse únicamente en contra del garante hipotecario o de aquel que aparezca como titular registral del inmueble hipotecado, sin que sea factible ejercerse en contra de quien no tenga ese carácter, puesto que quien no haya otorgado garantía de ese tipo carecerá de legitimación pasiva para ser demandado en ese procedimiento.

• Si lo que se persigue es el pago del crédito sin hacer efectiva la garantía hipotecaria, se deberá ejercer la acción personal derivada del contrato, ya sea en la vía ordinaria o en la ejecutiva, sin que sea factible demandar, en ese caso, al garante hipotecario, en virtud de que éste responde del pago del crédito mediante la aplicación del inmueble hipotecado.

• Si se promovió la vía especial hipotecaria y, por ende, la pretensión de la actora consistió en la obtención del pago del crédito con el producto del inmueble hipotecado en garantía, esa acción real únicamente puede ejercerse en contra del garante hipotecario, no así en contra de quienes tengan obligaciones personales con relación al contrato de crédito, porque para la existencia de la vía especial hipotecaria se requiere de una garantía de este tipo.

• La acción personal que surge del contrato de crédito, al cual la codemandada absuelta compareció como obligada solidaria, no genera acción real para ser ejercida en su contra en la vía especial hipotecaria.

• La mención que hacen los artículos 468 y 470 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en el sentido de que se tramitará en la vía especial hipotecaria todo juicio que tenga por objeto, entre otros, el pago del crédito que la hipoteca garantice, así como la mención de que se enderezará contra el deudor, no puede atenderse de manera aislada, pues el juicio especial hipotecario, al perseguir la garantía real, tiene por objeto el pago del crédito; sí, pero con la aplicación de la garantía hipotecaria, y únicamente puede ejercerse en contra de quien se haya constituido como garante hipotecario, no así en contra de quien no haya otorgado garantía real, pues de ejercerse una acción prevista para una acción real, para pretender cobrar un derecho derivado de una acción personal, se contravendría el derecho de seguridad jurídica tutelado por el artículo 17 constitucional.

De lo anterior se advierte que el tema principal analizado por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito se relacionó con la legitimación pasiva en el juicio especial hipotecario, pues concretamente dilucidó lo siguiente:

• Si el deudor solidario tiene o no legitimación pasiva para ser demandado en el juicio especial hipotecario.

Por su parte, el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión **********, que deriva de un juicio hipotecario en donde los demandados fueron el deudor principal y un garante hipotecario, básicamente, sostuvo lo siguiente:

• Si bien el juicio de origen deriva de un juicio especial hipotecario, eso no hace inaplicable lo dispuesto en el artículo 540 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, ya que, en el caso, no sólo se demandó al garante hipotecario, sino también al deudor principal, respecto del cual existe un crédito personal, y es en contra de este último respecto de quien se emite la orden de embargo.

• El artículo 540 se encuentra ubicado en el capítulo denominado "De la vía de apremio", el cual es aplicable a cualquier tipo de juicio, incluido el especial hipotecario, siempre y cuando no se contravenga la naturaleza jurídica de cada vía.

• A través del juicio especial hipotecario, el acreedor puede demandar de su deudor y aval hipotecario el pago del adeudo mediante los bienes dados en hipoteca.

• El hecho de que se haga valer una garantía real en el juicio especial hipotecario en contra del deudor y aval hipotecario, no impide que ante la insuficiencia del producto puedan embargarse nuevos bienes, siempre y cuando el embargo se practique en bienes del deudor no del aval hipotecario.

• Cuando se demanda únicamente al aval hipotecario el pago de la deuda mediante hipoteca dada en garantía, y éste es persona distinta del deudor principal, el acreedor tiene derecho a cobrar la deuda sólo con el monto que se obtenga de dicho bien, pues el aval hipotecario sólo se obliga hasta por el monto del inmueble que garantiza el adeudo; sin embargo, cuando el acreedor demanda al deudor principal y aval hipotecario debe entenderse que no sólo intentó una acción real, sino también una acción personal de pago en contra del deudor principal.

• Si el acreedor optó por intentar una acción en la vía especial hipotecaria, no sólo en contra del aval hipotecario, sino también en contra del deudor principal con quien celebró el contrato de mutuo, es evidente que ante la insuficiencia del monto del remate del bien hipotecado, el acreedor puede solicitar el embargo de bienes del deudor principal para completar el pago del adeudo decretado en sentencia definitiva, dado que la acción decretada en contra del deudor es de carácter personal, sin que en ese caso sea posible pensar que sólo responde hasta el monto del producto que se obtuvo del inmueble materia de la hipoteca, pues el hecho de que en el juicio hipotecario la litis verse sobre un inmueble hipotecado, ello de ninguna manera implica que el deudor principal sólo sea responsable hasta el monto el inmueble hipotecado, sino que lo es del total de las prestaciones reclamadas y, en especial, de las condenas a que fue sujeto, por lo que debe responder con los bienes que sean necesarios; de ahí que la vía de apremio sí sea aplicable y, por ende, si con el remate efectuado en el juicio de origen no se logró el pago de la condena decretada, es procedente que se embarguen nuevos bienes al deudor principal, pues la vía de apremio tiene aplicación a cualquier juicio especial, siempre y cuando no se contravengan las disposiciones previstas para él.

De lo anterior se tiene que el tema principal analizado por el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consistió en determinar:

• Si a través de la vía de apremio es dable decretar u ordenar el embargo de bienes en contra del deudor principal condenado en un juicio hipotecario cuando el producto del remate del bien hipotecado es insuficiente para cubrir la totalidad de la condena impuesta al deudor principal.

Del mismo modo, se advierte que, de manera subsidiaria, el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito abordó otros temas como son los relativos a determinar:

• Si el juicio especial hipotecario también conlleva una acción personal y, por ende, si es dable que en la vía especial hipotecaria se intente una acción real y una personal en contra del deudor principal; y,

• Hasta qué punto responde el aval hipotecario y hasta cuál el deudor principal cuando el producto del bien hipotecado es insuficiente.

Finalmente, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión **********, que deriva de un juicio hipotecario en donde los demandados fueron el deudor principal y deudores solidarios, básicamente, sostuvo lo siguiente:

• De conformidad con el artículo 462 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, como el crédito otorgado está garantizado con hipoteca, el acreedor puede intentar el juicio hipotecario, el ejecutivo o el ordinario, de manera que si, en el caso, concreto, se ejercitó la acción hipotecaria en contra de las obligadas principal y solidaria, en el caso, se generó un litisconsorcio pasivo entre los deudores, en virtud de que las acciones nacen de un mismo título o se fundan en una misma causa de pedir, pues en el contrato base de la acción se advierten tres figuras legales, como son el contrato de mutuo, el contrato de hipoteca y la obligación solidaria asumida por una tercera ajena al contrato principal, quien se comprometió al pago del valor de la vivienda objeto del mutuo, por lo que ante el incumplimiento del contrato fundatorio de la acción surgen en el actor, en su carácter de acreedor, acciones reales, ejecutivas y personales, por lo que se estima que habiéndose intentado en contra de la deudora hipotecaria y de la obligada solidaria unas acciones que derivan de una misma cosa (pago de adeudo) y que provienen de una misma causa, es procedente que se hayan intentado en una sola demanda por economía procesal, toda vez que no sería jurídico separar o desmembrar en el caso la acción real hipotecaria de la acción personal.

• Se origina un litisconsorcio pasivo por el incumplimiento de la deudora principal, que da derecho al acreedor a demandar en juicio conjuntamente con la deudora hipotecaria al obligado solidario, no obstante el ejercicio de la acción real hipotecaria, pues aun cuando con ésta sólo nace una acción personal, no se pueden desmembrar las obligaciones sinalagmáticas asumidas en una misma causa.

• El ejercicio simultáneo de una acción real y una personal en ese contexto, no significa que se desconozca la autonomía de la obligación de garantía, de la personal.

• No es exacto que, en el caso, no procedía la acción hipotecaria, pues se ejercitó ésta en contra de la deudora principal y se extendió ésta en contra de la obligada solidaria en el contrato de mutuo con garantía, pudiéndose intentar esas acciones, la real y la personal, que no se desconocen y se encuentran involucradas en una misma demanda, por provenir de una misma causa.

• Las acciones ejercitadas en la vía hipotecaria no son incompatibles y pueden hacerse valer en forma simultánea, dada la íntima conexión y propia naturaleza de la obligación solidaria.

• Que la obligada solidaria debe responder por la totalidad del crédito, en la medida en que el bien dado en garantía hipotecaria, una vez subastado, no alcance a cubrir el pago de la condena por concepto de capital e intereses ordinarios y moratorios.

De lo anterior se desprende que el tema principal abordado por dicho tribunal consistió en determinar:

• Si en el juicio especial hipotecario, en una sola demanda, se pueden intentar, de manera simultánea, una acción personal y una real.

De igual manera, se advierte que, de manera subsidiaria, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito abordó otro tema que fue el relativo a determinar:

• Hasta qué punto debe responder la deudora solidaria.

Una vez que se conoce con precisión cuáles fueron los temas que abordaron los tribunales contendientes, ya sea de manera principal o en forma subsidiaria, es dable concluir que, pese a la multiplicidad de temas abordados, sólo con relación a uno de ellos se actualiza la contradicción de tesis, pues con relación a los demás temas no se actualiza una contradicción de criterios.

Se llega a esa determinación, en razón de lo siguiente:

Inexistencia de la contradicción

Aunque no pasa inadvertido que todos los asuntos sometidos a consideración de los tribunales contendientes derivan de juicios especiales hipotecarios y que, por ende, algunos de los temas que abordaron se encuentran estrechamente relacionados, lo cierto es que en ellos existen diferencias sustanciales que impiden considerar que hayan analizado exactamente el mismo punto de derecho y, por ende, que hayan arribado a conclusiones contradictorias.

Lo anterior obedece a lo siguiente:

• No existe contradicción de criterios entre el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Décimo Primer Tribunal Colegiado en las mismas materia y circuito.

Se afirma lo anterior, porque el tema analizado por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito se relacionó con la legitimación pasiva en el juicio especial hipotecario, pues, concretamente, dilucidó si el deudor solidario tiene o no legitimación pasiva para ser demandado en el juicio especial hipotecario, concluyendo que ello no es así, en razón de que el deudor solidario no otorgó una garantía real, indicando, además, que la acción personal que surge del contrato de crédito con relación al deudor u obligado solidario no genera acción real para ser ejercida en su contra en la vía especial hipotecaria.

Como se advierte, con relación a este tema concreto, no puede existir contradicción de criterios con el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, pues éste no analizó si el deudor solidario tiene o no legitimación para ser demandado en el juicio especial hipotecario, en virtud de que el asunto por él analizado, si bien deriva de un juicio especial hipotecario, lo cierto es que en él, los demandados fueron el deudor principal y un garante hipotecario, es decir, en ese juicio no se demandó a un deudor solidario, como sí se hizo en el juicio especial hipotecario que dio origen al juicio de amparo del que conoció el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito; de ahí que, en ese sentido, no puede haber contradicción de criterios.

Además, aunque no pasa inadvertido que el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito señaló que, a través del juicio especial hipotecario, el acreedor puede demandar de su deudor y aval hipotecario el pago del adeudo mediante los bienes dados en garantía, lo cierto es que el tema principal analizado por dicho órgano colegiado no consistió en determinar en qué personas recae la legitimación pasiva en ese juicio, por ende, no puede estimarse que sobre el tema exista contradicción de criterios.

Así, aunque el Quinto Tribunal Colegiado haya señalado que el juicio especial hipotecario únicamente puede ejercerse en contra del garante hipotecario o el titular registral del inmueble y el Décimo Primer Tribunal Colegiado haya señalado que a través de este juicio el acreedor puede demandar al deudor y al aval hipotecario, lo cierto es que como el tema analizado por este último no se refería a la legitimación, dicho órgano colegiado no estuvo en posibilidad de analizar si la legitimación pasiva en ese juicio puede o no recaer en el titular registral.

Del mismo modo, tampoco puede haber contradicción de criterios sobre el tema referente a la legitimación, porque las bases de las que parten los tribunales contendientes son diversas, pues el Quinto Tribunal Colegiado no tuvo oportunidad de determinar si la legitimación pasiva recae en el deudor principal cuando éste no figura como garante hipotecario, en tanto que en el juicio hipotecario, del cual deriva el juicio de amparo donde se pronunció, el deudor principal también tenía el carácter de garante hipotecario, es decir, tenía un doble carácter, en cambio, en el caso del Décimo Primer Tribunal Colegiado, el deudor principal no tenía ese doble carácter, pues no figuraba como garante hipotecario.

Por su parte, el tema principal analizado por el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consistió en determinar si, a través de la vía de apremio, es dable decretar u ordenar el embargo de bienes en contra del deudor principal condenado en un juicio hipotecario, cuando el producto del remate del bien hipotecado es insuficiente para cubrir la totalidad de la condena impuesta al deudor principal, concluyendo, al respecto, que sí es posible.

Este tema no fue abordado por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, por lo que no puede considerarse que respecto del mismo exista contradicción de criterios.

Otro tema del que implícitamente se pronunció el Décimo Primer Tribunal Colegiado mencionado, consistió en determinar si el juicio especial hipotecario también conlleva una acción personal en contra del deudor principal y, por ende, si es dable que en la vía especial hipotecaria se intenten una acción real y una personal en contra del deudor principal, concluyendo que sí, pues al respecto estimó que la acción decretada en contra del deudor también es de carácter personal, pues no es posible pensar que sólo responde hasta el monto del producto que se obtuvo del inmueble materia de la hipoteca, sino que debe responder del total de las prestaciones reclamadas y, en especial, de las condenas a que fue sujeto.

Aspecto éste en el cual no existe contradicción de criterios con el Quinto Tribunal Colegido en Materia Civil del Primer Circuito, pues este tribunal no se pronunció al respecto, en tanto que en el asunto que él conoció, el deudor principal también tenía el carácter de garante hipotecario.

Otro punto que tocó el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consistió en determinar hasta qué punto responde el aval hipotecario y hasta cuál el deudor principal cuando el producto del bien hipotecado es insuficiente, punto de derecho en el que tampoco puede existir contradicción de criterios, en tanto que el Quinto Tribunal Colegiado antes referido no hizo pronunciamiento alguno al respecto.

• No existe contradicción de criterios entre el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Décimo Primer Tribunal Colegiado en la misma materia y circuito.

Ello es así, pues el tema principal analizado por el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consistió en determinar si a través de la vía de apremio es dable decretar u ordenar el embargo de bienes en contra del deudor principal condenado en un juicio hipotecario cuando el producto del remate del bien hipotecado es insuficiente para cubrir la totalidad de la condena impuesta al deudor principal, concluyendo, al respecto, que sí es posible.

Al respecto, no puede existir contradicción de criterio con el Tercer Tribunal Colegiado en las mismas materias y circuito, pues este último no se pronunció sobre dicho tema.

Luego, si bien es verdad que el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito se pronunció con relación al tema referente a determinar hasta qué punto responde el aval hipotecario y hasta cuál el deudor principal, tampoco existe contradicción de criterios con el Tercer Tribunal Colegiado, pues si bien éste analizó hasta qué punto debe responder el deudor solidario, no analizó hasta qué punto deben responder el deudor principal y el aval hipotecario.

Luego, aunque el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito analizó si el juicio esencial hipotecario también conlleva una acción personal y, por ende, si es dable que en la vía especial hipotecaria se intente una acción real y una personal en contra del deudor principal, concluyendo al respecto que sí, esa afirmación fue respecto del deudor principal, sin hacer pronunciamiento alguno al deudor solidario, pues en el caso que analizó no participó ningún deudor solidario.

Atendiendo a lo anterior, es evidente que si, al emitir los criterios confrontados, los tribunales contendientes partieron de bases distintas y, además, los temas analizados, aunque relacionados, son diversos, es evidente que no puede existir contradicción de criterios denunciada.

• No existe contradicción de criterios entre el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en las mismas materia y circuito.

Entre los temas abordados por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito se encuentra el relativo a determinar hasta qué punto debe responder la deudora solidaria; sin embargo, respecto de este tema, no puede haber contradicción de criterios con el Quinto Tribunal Colegiado en las mismas materias y circuito, en tanto que este tribunal no hizo pronunciamiento alguno al respecto.

Existencia de la contradicción

Como ya se mencionó, entre los temas analizados por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito se encuentra el relativo a dilucidar si en el juicio especial hipotecario, en una sola demanda, se pueden intentar de manera simultánea una acción personal y una real.

Al respecto, dicho tribunal concluyó que ello sí es posible, lo cual quiere decir que, de manera implícita, consideró que dichas acciones sí pueden coexistir en la vía especial hipotecaria.

Ahora bien, aunque el principal tema abordado por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consistió en dilucidar si el deudor solidario tiene o no legitimación pasiva para ser demandado en el juicio especial hipotecario, lo cierto es que también se pronunció sobre el tema relativo a si, en la vía especial hipotecaria, pueden o no ejercerse de manera simultánea una acción real y una personal, y aunque este tema como tal fue desestimado, lo cierto es que con motivo del mismo concluyó que dichas acciones no pueden coexistir.

Lo anterior implica que sobre el tema en concreto sí existe contradicción de criterios, pues mientras uno afirma que en la vía especial hipotecaria sí es factible demandar de manera simultánea a la acción real, una personal en contra del deudor solidario, lo cual trae implícito que a su criterio dichas acciones pueden subsistir, el otro concluye que no.

En efecto, no pasa inadvertido que, en el caso a estudio, se podría llegar a considerar que no existe la citada contradicción, en razón de lo siguiente:

En el asunto sometido a consideración del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, se emitió la siguiente consideración:

"Por otra parte, resulta infundado que, atento al principio de economía procesal, resultaba procedente el ejercicio de acciones real y personal ejercidas por la actora, aquí quejosa, puesto que emanan de una misma causa, esto es, el contrato de crédito simple con interés y garantía hipotecaria, puesto que como se consideró al momento de dar contestación al primer concepto de violación, se dejó establecido que no podía ejercerse acción real en la vía especial hipotecaria en contra del obligado solidario que no había otorgado garantía de esta naturaleza, sino que únicamente daba lugar a ejercer la acción personal correspondiente.

"Sin que la quejosa exprese argumentos eficaces tendentes a desvirtuar la consideración de la S. responsable en el sentido que la actora en su demanda, únicamente ejerció acción real en la vía especial hipotecaria, no así de manera simultánea la acción personal correspondiente en contra del deudor solidario, puesto que únicamente se concreta a argumentar que carece de sustento la consideración de la S. responsable en el sentido que resulta improcedente la vía hipotecaria en contra del deudor solidario, respecto de quien se debió ejercer la acción personal en la vía mercantil correspondiente."

De esa consideración se desprende que el propio órgano desestimó el argumento planteado por la quejosa, en el sentido de que, atento al principio de economía procesal, resultaba procedente el ejercicio de las acciones real y personal ejercidas por la actora (quejosa), puesto que emanan de una misma causa.

La razón para desestimar ese alegato se apoyó en el hecho de que, a criterio del Tribunal Colegiado, la quejosa no había expresado argumentos tendentes a desvirtuar la consideración de la S. en el sentido de que la actora únicamente ejerció una acción real en la vía especial hipotecaria, no así de manera simultánea una acción personal en contra del deudor solidario.

Atendiendo a lo anterior, si en el caso sometido a consideración de dicho tribunal, expresamente, se dio por cierto que la actora no ejerció de manera simultánea una acción real y una personal, sino que únicamente ejerció la acción real, es claro que partiendo de esa base, el citado tribunal no estaba en posibilidad de analizar si en la vía especial hipotecaria podían o no ejercitarse de manera simultánea dichas acciones, pues aun concluyendo que ello fuera factible, ello no cambiaría el hecho de que, en el caso, se determinó que la actora sólo ejerció una acción real.

Pese a lo anterior, se estima que, en el caso, sí existe la contradicción de tesis referida, porque a pesar de que el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito concluyó que la quejosa no había desvirtuado la consideración relativa a que no ejerció de manera simultánea la acción personal y la real, sino sólo la última, lo cierto es que, al señalar los motivos por los cuales consideró que los criterios invocados por la quejosa con relación al tema no le resultaban benéficos, señaló que uno de ellos estaba superado por la jurisprudencia 1a./J. 63/2007, en el cual, según dijo, se estableció que no es factible que en un juicio de naturaleza personal coexista la acción real hipotecaria, por lo que señaló, aplicando ese criterio en forma inversa, hace imposible que puedan coexistir, aun por economía procesal, en un juicio especial hipotecario la acción personal y la acción real.

Así, aunque esta consideración que es la que genera la existencia de la contradicción de tesis se emitió por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al interpretar el alcance del sentido inverso de una jurisprudencia que el Tercer Tribunal Colegiado en las mismas materia y circuito no analizó, lo cierto es que, con esta última consideración, el Quinto Tribunal llegó a una conclusión contraria a la del tercero, y ello hace que, finalmente, sí exista una contradicción de tesis entre dichos tribunales.

Atendiendo a lo anterior, el tema concreto a dilucidar en la presente contradicción consiste en:

• Determinar si en los casos en que se celebra un contrato de préstamo con una institución bancaria, y ésta, para asegurar su cumplimiento, exige la constitución de una garantía hipotecaria y, de manera paralela, la concurrencia de un deudor solidario, es o no posible que en vía especial hipotecaria se pueda ejercer de manera simultánea a la acción real, una acción personal en contra del deudor solidario y, por ende, si ambas acciones pueden o no subsistir en dicha vía.

Por otro lado, cabe aclarar que, para la existencia de la contradicción de tesis que motivó la interrogante anterior, no obsta el hecho de que uno de los asuntos que dio origen a la contradicción tenga su origen en un juicio especial hipotecario iniciado en mil novecientos noventa ochenta y nueve, y el otro en un juicio de la misma naturaleza iniciado en el dos mil diez, y que, por tal motivo, la legislación procesal civil aplicada en ambos casos, no sea exactamente la misma.

En efecto, aunque ambos juicios se tramitaron en el Distrito Federal, lo cierto es que de mil novecientos noventa ochenta y nueve a dos mil diez, el juicio especial hipotecario en el Distrito Federal se vio impactado con las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 24 de mayo de 1996, y en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 27 de enero de 2004 y el 10 de septiembre de 2009; no obstante, esas reformas no son trascendentes para la existencia de la contradicción, en tanto que si bien es cierto que, a través de ellas, básicamente se desarrolló la forma en que se debe tramitar o desarrollar el procedimiento especial hipotecario, lo cierto es que las bases del mismo, como son las relativas a determinar cuándo se debe intentar la acción hipotecaria, en contra de quién se debe intentar, y el objeto de esa vía, en esencia, siguen siendo las mismas.(2)

SEXTO. Determinación del criterio que debe prevalecer. Para establecer el criterio que debe prevaler, en primer lugar, se debe precisar en qué consiste una hipoteca; no obstante, teniendo en cuenta que de lo dispuesto en los numerales 2920 y 2931 del Código Civil para el Distrito Federal, se desprende que la hipoteca puede ser voluntaria o necesaria, conviene aclarar que, en el caso, sólo nos ocuparemos de la voluntaria, pues los asuntos de los que deriva la presente contradicción se relacionan con una hipoteca de ese tipo.

Precisado lo anterior, se procede al análisis correspondiente:

Desde mil novecientos veintiocho, el artículo 2893 del Código Civil para el Distrito Federal, define a la hipoteca de la siguiente manera:

"Artículo 2893. La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley."

Luego, si se tiene en cuenta que, de conformidad con los artículos 1792 y 1793 del citado código, el convenio es un acuerdo entre dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir derechos y obligaciones, y que ese convenio recibe el nombre de contrato cuando ese acuerdo de voluntades produce o transfiere obligaciones, entonces, válidamente se puede afirmar que la hipoteca constituye un contrato en el que una de las partes, denominada garante hipotecario, sin entregar uno o varios bienes de su propiedad, constituye un derecho real de garantía en favor de otra persona, denominada acreedor, a fin de garantizar el cumplimiento de otra obligación que, en términos de lo dispuesto en el numeral 2904 del Código Civil, puede haber sido asumida por él o un tercero, en un diverso acuerdo de voluntades.

De lo anterior se advierte que el contrato de hipoteca tiene un carácter accesorio, en tanto que su finalidad consiste en garantizar la obligación asumida en un diverso contrato, como puede ser el contrato de mutuo o el contrato de crédito, que cuando se celebra con una institución bancaria o crediticia,(3) como aconteció en los casos que dieron origen a la presente contradicción, generalmente, asume el nombre de apertura de crédito o crédito simple con interés.(4)

Cuando esto sucede, es decir, cuando la hipoteca tiene como finalidad garantizar la obligación de pago asumida por el deudor en ese tipo de contratos (mutuo o crédito), pueden acontecer diversas hipótesis.

No obstante, para poder entender adecuadamente las hipótesis de referencia, se estima necesario precisar en qué consisten esos contratos y la calidad de las partes que de ordinario intervienen en él.

Así, tenemos que, de conformidad con el artículo 291 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, "En virtud de la apertura de crédito, el acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado, o a contraer por cuenta de éste una obligación, para que el mismo haga uso del crédito concedido en la forma y en los términos y condiciones convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligación que contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y comisiones que se estipulen."

De lo anterior se advierte que en este tipo de contrato, en forma ordinaria, participan dos partes, por un lado, el acreditante, que es quien otorga el crédito y, por otro, el acreditado, que es quien asume la obligación de pagar oportunamente el importe del crédito que le fue otorgado y del cual ha hecho uso y, en su caso, las cantidades que por diverso concepto se deriven del crédito.

Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2384 del Código Civil Federal: "El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad."; este tipo de contrato, según lo señalado en el numeral 2393 del propio ordenamiento, puede contener una estipulación sobre intereses, caso en el que se denomina mutuo con interés y, en caso contrario, es decir, cuando no contiene esa estipulación, recibe el nombre de mutuo simple.

De lo anterior se desprende que en este tipo de contrato, de forma ordinaria, participan dos partes, por un lado, el mutuante, que es quien se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles(5) y, por otro, el mutuario, que es quien se obliga a la devolución de referencia.

Ahora bien, como en la celebración de este tipo de contratos principales es común que el acreditante o el mutuante busque la manera de asegurar el cumplimiento de la obligación de pago asumida por el acreditado o mutuario, en algunas ocasiones los mencionados en primer término exigen que en esos mismos contratos (crédito o mutuo) participe un tercero con el carácter de deudor solidario o, en su defecto, exigen que de manera paralela se celebre un contrato accesorio de hipoteca, a fin garantizar el pago de la obligación asumida por el acreditado o mutuario; no obstante, hay ocasiones en que exigen ambas cosas, es decir, tanto la participación de un tercero que asuma el carácter de deudor solidario en el contrato principal como la celebración paralela de un contrato de hipoteca.

Por ello, como ya se mencionó, cuando la hipoteca tiene como finalidad garantizar la obligación de pago asumida en ese tipo de contratos (mutuo o crédito), pueden acontecer las hipótesis siguientes:

1. Que el contrato principal de mutuo o crédito haya sido celebrado directamente por la misma persona que en el contrato accesorio aceptó constituir un derecho real de garantía en favor del acreedor (acreditante o mutuante) en el contrato principal, caso en el cual tendrá un doble carácter, pues a la vez de tener el carácter de deudor (mutuario o acreditado) en el contrato principal, también asume la calidad de garante hipotecario en el contrato accesorio de hipoteca;

2. Que el contrato de mutuo o crédito haya sido celebrado por una persona diversa al garante hipotecario, caso en el cual dicha persona tendrá el carácter de deudor (acreditado o mutuario) en el contrato principal; y quien otorgó la hipoteca, a fin de garantizar la obligación de pago asumida por ese deudor, tendrá el carácter de garante hipotecario;

3. Que el contrato de mutuo o crédito haya sido celebrado con la participación de un tercero que, con independencia de la garantía de pago que representa el contrato de hipoteca celebrado de manera paralela, se obliga a responder en forma solidaria por la obligación asumida por el deudor principal (mutuario o acreditado), caso en el cual, quien asumió directamente la obligación de pago (mutuario o acreditado) tendrá el carácter de deudor en el contrato principal, el tercero asumirá el carácter de deudor solidario y quien otorgó la hipoteca, a fin de garantizar la obligación de pago tendrá el carácter de garante hipotecario; y,

4. Que el contrato de mutuo o crédito haya sido celebrado con la participación de un tercero que, además de obligarse a responder en forma solidaria por la obligación asumida por el deudor principal (acreditado o mutuario), también acepta de manera paralela constituir una hipoteca sobre un bien de su propiedad, a fin de garantizar la referida obligación, caso en el cual el acreditado o mutuario asumirá el carácter de deudor principal, mientras que quien se obligó a responder en forma solidaria y otorgó la hipoteca tendrá un doble carácter, pues, por un lado, asume el carácter de deudor solidario respecto del contrato principal y, por otro, adquiere la calidad de garante hipotecario en el contrato accesorio de hipoteca.

La distinción de estas hipótesis resulta de suma importancia cuando ante el incumplimiento del deudor principal el acreedor pretende el cobro del crédito.

Ello es así, pues si bien de inicio se puede afirmar que no cabe duda de que el deudor principal está constreñido a cumplir cabalmente la obligación de pago asumida en el contrato de crédito o mutuo, la obligación que asumen el deudor solidario y el garante hipotecario no es la misma, ni mucho menos tienen su origen en el mismo contrato.

Se afirma lo anterior, porque mientras la obligación del deudor solidario se asume directamente en el contrato principal, la del garante hipotecario se adquiere en el contrato accesorio.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1987 y 1989 del Código Civil Federal,(6) quien acepta el carácter de deudor solidario asume la obligación de responder en su totalidad la diversa obligación de pago asumida por el deudor principal en el contrato donde aceptó tal carácter, lo cual implica que, al igual que el deudor principal, está constreñido a responder con sus bienes la obligación asumida, de modo tal que el acreedor puede exigir a cualquiera de ellos que responda con la "totalidad" de sus bienes al pago total o parcial de la deuda.(7)

Ello obedece a que en la obligación solidaria no existe subsidiariedad, sino que existen diversos vínculos entre los codeudores y el acreedor respecto de un mismo objeto, lo que significa que el acreedor no requiere que se actualice el incumplimiento del deudor principal para exigirle el pago al obligado solidario, puesto que éste (deudor solidario) es en sí mismo un deudor de esta clase (principal); tan es así que en la obligación solidaria no existen beneficios de orden y excusión.

Lo anterior no ocurre en el caso del garante hipotecario, porque si bien, en caso de que el deudor principal no cumpla la obligación de pago en los términos pactados, surge para el garante hipotecario la obligación de responder subsidiariamente a ese incumplimiento, lo cierto es que como esa obligación no deriva del contrato principal, sino del accesorio, en donde aceptó que se constituyera una hipoteca en uno o varios bienes de su propiedad para garantizar el pago del adeudo, esa obligación únicamente puede hacerse efectiva en el bien o en los bienes que haya dado en garantía, sin que en ningún caso pueda extenderse a otros bienes.

Lo anterior es perfectamente comprensible, porque si bien el contrato de hipoteca busca garantizar la obligación de pago asumida por el deudor principal en el contrato de mutuo o crédito, lo cierto es que si el acreedor considera que por algún motivo el bien hipotecado es insuficiente para la seguridad de la deuda, en términos de lo dispuesto en los artículos 2907, 2908 y 2909 del Código Civil Federal, el acreedor podrá solicitar, vía judicial,(8) que se mejore la hipoteca hasta que a juicio de peritos se garantice debidamente la obligación asumida por el deudor principal, misma que se pretende garantizar en el contrato de hipoteca; de modo tal que si, a pesar de quedar comprobada la insuficiencia de referencia, no se mejora la hipoteca, el acreedor podrá exigir el cobro del crédito, dando por vencida la hipoteca.

Lo anterior implica que si llegado el momento, de hacer efectiva la garantía, ésta no basta para cubrir el crédito, ello no autoriza al acreedor a exigir del garante hipotecario que responda con otros bienes de su propiedad, la obligación de pago incumplida por el deudor en el contrato principal pues, en todo caso, ello será una causa imputable al propio acreedor, en tanto que la ley le confiere el derecho de solicitar que se mejore la garantía, y si a pesar de ello no lo hizo de manera oportuna, tendrá que asumir la consecuencia, lo cual implica que la obligación contraída por el garante hipotecario, en el sentido de responder en caso de incumplimiento a la obligación del deudor en el contrato principal, únicamente y exclusivamente puede hacerse efectiva en el bien o en los bienes que haya dado en garantía, sin que en ningún caso pueda extenderse a otros bienes.

Ahora bien, cuando se da un incumplimiento en la obligación de pago asumida en el contrato principal, mismo que en términos del contrato respectivo autoriza al acreedor a exigir su pago, al deudor principal y/o al deudor solidario, de manera paralela también se actualizan las obligaciones que, en su caso, haya asumido el garante hipotecario.

De manera que si ninguno de ellos cumple de manera voluntaria con su respectiva obligación, el acreedor en términos de lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del artículo 17 constitucional,(9) haciendo uso de su derecho de acceso a la jurisdicción, estará facultado para acudir ante los tribunales previamente establecidos demandando del deudor principal, del deudor solidario o del garante hipotecario el cumplimiento de ellas.

No obstante, como la impartición de justicia debe realizarse en los plazos y términos que fijen las leyes, es indispensable conocer conforme a esas leyes, qué tipo de acciones tiene a su alcance el acreedor contra cada uno de ellos y, en su caso, la vía en que pueden ejercitarse, pues ello nos permitirá contestar la interrogante generada en la presente contradicción.

Así, teniendo en cuenta que el contrato principal de mutuo o crédito deriva de un acto jurídico en donde el deudor principal y, en su caso, el deudor solidario, adquieren una obligación de dar con el acreedor, en tanto que se obligan a pagar el crédito, es claro que las acciones que el acreedor puede intentar en contra de ellos, derivadas directamente de ese acto jurídico, necesariamente son de tipo personal, en tanto que dichas acciones son oponibles a los directamente obligados; cuestión distinta ocurre con el garante hipotecario, porque si bien se podría pensar que entre éste y el acreedor existe una relación de tipo personal derivada del contrato de hipoteca, que autoriza a ejercer en su contra una acción de carácter personal, en tanto que el garante se obligó a responder al acreedor, en caso de que el deudor incumpliera la obligación de pago asumida en el contrato principal, ello no es así, pues si de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 2893 y 2894 del Código Civil Federal, la hipoteca es una garantía real, que recae sobre bienes especialmente determinados, debe entenderse que la obligación del garante hipotecario de responder ante el incumplimiento del deudor principal la asumió a través de un bien; de manera que esa obligación no le genera al acreedor una acción personal en contra del garante hipotecario, sino una de naturaleza real, en tanto que por virtud de esa garantía el acreedor sigue al bien que representa la garantía, no a la persona que la constituye; tan es así que el artículo 12 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece que la acción hipotecaria procederá contra el poseedor a título de dueño del fundo hipotecado, lo cual es entendible, en tanto que el derecho del acreedor recae sobre la cosa dada en garantía, porque si bien el garante se obligó responder ante el incumplimiento del deudor, esa obligación la asumió no en su persona, sino a través de un bien específico y determinado.

Atendiendo a lo anterior, es claro que para lograr el cobro de un crédito garantizado con una hipoteca, el acreedor tiene a su alcance acciones de naturaleza personal y de tipo real, mismas que, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 462 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, pueden ejercerse, según sea el caso, a través del juicio hipotecario, el ejecutivo o el ordinario, pues el artículo de referencia establece lo siguiente:

"Artículo 462. Si el crédito que se cobra está garantizado con hipoteca, el acreedor podrá intentar el juicio hipotecario, el ejecutivo o el ordinario."

Como se advierte, dicho dispositivo faculta al acreedor u otorga al acreedor diversas vías para obtener el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin embargo, la procedencia de cada una de ellas dependerá de la obligación (real o personal) que el acreedor pretenda hacer efectiva.

Cabe aclarar que si bien el artículo 462 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal alude a la vía ejecutiva y ordinaria civil, lo cierto es que cuando los créditos garantizados con hipoteca son otorgados por una institución de crédito (como aconteció en los casos que dieron origen a la presente contradicción), entonces, dichas instituciones, en su carácter de acreedoras, en el ejercicio de las acciones personales y reales derivadas, respectivamente, del contrato principal de crédito y del accesorio de hipoteca, no sólo están en condiciones de intentar el juicio hipotecario a que alude el artículo antes reproducido, sino que, además, están en posibilidad de intentar el ejecutivo y el ordinario de naturaleza mercantil.

Ello es así, pues las actividades y operaciones de las instituciones crediticias se rigen por la Ley de Instituciones de Crédito, pues así se desprende del artículo 1o. de la misma,(10) y hasta antes del trece de junio de dos mil tres, dicha ley, en su artículo 72, establecía lo siguiente:

"Artículo 72. Cuando el crédito tenga garantía real, el acreedor podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda, conservando la garantía real y su preferencia aun cuando los bienes gravados se señalen para la práctica de la ejecución."

Como se advierte, de acuerdo con ese precepto, cuando el crédito otorgado por una institución crediticia contaba con una garantía real, la institución crediticia podía ejercitar las acciones correspondientes en los juicios ejecutivo y ordinario mercantil, o en el que, en su caso, correspondiese, que no es otro que el juicio especial hipotecario, dado que la legislación mercantil no regula ese tipo de juicio.

Lo anterior también encuentra apoyo en la jurisprudencia 1a./J. 5/98, emitida por esta Primera S., consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.V., febrero de 1998, página 77, cuyo rubro es: "JUICIO HIPOTECARIO. LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO NO ESTÁN IMPEDIDAS PARA PROMOVERLO."(11)

Ahora bien, aunque no pasa inadvertido que el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito fue derogado en dos mil tres y que, por ende, ya no estaba vigente cuando se tramitó uno de los asuntos que dio origen a la presente contradicción, ello es intrascendente para el tema que nos ocupa, pues no cambia el hecho de que las instituciones de crédito, como acreedoras, pueden seguir haciendo uso de las vías ordinaria y ejecutiva mercantil, o de la que, en su caso, corresponda, que, como ya se dijo, es la hipotecaria.

Ello es así, en razón de que el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito establece las bases para que, en su caso, los contratos de crédito celebrados por dichas instituciones, junto con un estado de cuenta certificado, puedan considerarse ejecutivos y traer aparejada ejecución.(12)

Atendiendo a lo anterior, es dable concluir que cuando una institución crediticia otorga un contrato de crédito que se encuentra garantizado a través de un diverso contrato accesorio de hipoteca, en su carácter de acreedora, estará en condiciones de ejercer las acciones que se derivan de cada uno de esos contratos, mismos que es importante dejar en claro, aun cuando consten en el mismo documento, son diversos, pues como también ya se mencionó, el contrato de hipoteca siempre es accesorio al de crédito que se considera principal.

En consecuencia, para lograr el cobro del crédito garantizado con hipoteca, la institución crediticia acreedora, según la acción que desee ejercer, estará en condiciones de intentar la vía que a cada una de ellas le corresponda, es decir, la hipotecaria, si lo que pretende es ejercer la acción real que se deriva del contrato accesorio, y la ejecutiva o la ordinaria mercantil, si lo que pretende ejercer es una acción personal derivada del contrato de crédito.

Ahora bien, pese al hecho de que la parte acreedora esté en posibilidad de intentar las tres vías o juicios mencionados para recuperar el crédito otorgado en el contrato principal, garantizado con hipoteca en el accesorio, lo cierto es que esas vías son independientes y no se pueden conjuntar porque, como ya se mencionó, de acuerdo con el artículo 17 constitucional, la impartición de justicia debe ser en los plazos y términos que las leyes establecen y, en el caso, el fundamento jurídico de cada una de ellas es diverso y, por ende, su regulación también los es.

En efecto, lo anterior se puede apreciar en el siguiente cuadro comparativo:

Ver cuadro comparativo 1

Del cuadro comparativo anterior se advierte que, como se anticipó, no sólo el fundamento jurídico de los juicios mencionados es diverso, sino que también lo es su regulación.

Se afirma lo anterior, pues de ese cuadro se desprende que las bases en que se sustentan cada uno de ellos son diversas, al igual que los términos que se otorgan para contestar la demanda, ofrecer y desahogar pruebas, así como dictar la sentencia correspondiente, además, las defensas y excepciones que se pueden oponer en cada uno de ellos, tampoco son del todo coincidentes, y no en todos existe la posibilidad de la reconvención, ni de que se dicte un auto con efectos de mandamiento de forma para que el deudor sea requerido de pago y, de no hacerlo, se le embarguen bienes.

En efecto, las bases de esos juicios no son iguales, porque mientras el juicio ejecutivo mercantil, regulado del artículo 1391 al 1414 del Código de Comercio, sólo tiene lugar cuando la demanda se funda en un título que traiga aparejada ejecución, el juicio hipotecario regulado del artículo 468 al 488 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, para poder tener por objeto el pago del crédito, es indispensable que el crédito conste en escritura pública o en escrito privado, inscrito en el Registro Público de la Propiedad, que sea de plazo cumplido o exigible en los términos pactados; en cambio, el juicio ordinario mercantil, regulado del artículo 1377 al 1390 del Código de Comercio, no requiere ninguno de los requisitos que se exigen en los juicios antes mencionados, pues basta con que el actor revele el origen de la relación sustancial que dio origen a la acción personal.

Del mismo modo, los plazos para contestar la demanda son diversos, porque mientras en el juicio ejecutivo mercantil el demandado tiene ocho días para contestar la demanda, en el hipotecario y en el ordinario mercantil la parte demandada tiene quince días para hacerlo.

Los plazos de prueba tampoco son iguales en esos juicios, porque mientras en el ejecutivo las partes deben ofrecer las pruebas que consideren pertinentes en los escritos de demanda, contestación y desahogo de la vista de ésta, y una vez desahogada la vista o transcurrido el plazo para hacerlo, el J. admitirá y mandará a desahogar la pruebas que procedan, abriendo el juicio a desahogo de pruebas hasta por un término de quinde días; en el juicio hipotecario, si bien las partes deben ofrecer las pruebas en los escritos que fijan la controversia, su desahogo es diverso, en tanto que éstas se deben desahogar en una audiencia que tendrá verificativo dentro de los veinticinco días siguientes de la vista a la contestación de la demanda que se dé al actor (principal o, en su caso, reconvencional); en cambio, en el juicio ordinario mercantil sólo después de contestada la demanda se ordena abrir el juicio a prueba por cuarenta días, diez para ofrecer y treinta para el desahogo correspondiente.

El término para dictar la sentencia también es diverso, pues mientras en el ejecutivo y en el hipotecario el juzgador cuenta con ocho días para hacerlo, en el ordinario tiene quince días.

Las excepciones, que se pueden oponer en cada uno de ellos, también son diversas, pues mientras en el ordinario mercantil no hay una limitación al respecto, en el ejecutivo y en el hipotecario sí existe limitación con relación a las excepciones que se pueden oponer, sin embargo, esa limitación es más restringida en el ejecutivo pues, por ejemplo, mientras en éste no se pueden oponer algunas excepciones procesales como son las relativas a la litispendencia o la conexidad, en el hipotecario ello sí es posible.

Se dice que la posibilidad de reconvenir no es igual en todos, porque mientras en el juicio hipotecario y en el ordinario, sí es factible que el demandado presente reconvención, en el ejecutivo no se establece esa posibilidad, situación esta última que, incluso, ya ha sido establecida por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 1a./J. 27/98, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.V., mayo de 1998, página 318, cuyo rubro es: "RECONVENCIÓN, IMPROCEDENCIA DE LA, EN JUICIOS EJECUTIVOS MERCANTILES."(13)

Finalmente, se afirma que no en todos ellos se establece la posibilidad de que el juzgador dicte un auto con efectos de mandamiento de forma para que el deudor sea requerido de pago y, de no hacerlo, se le embarguen bienes, en tanto que ello sólo es factible en el ejecutivo, pues en el hipotecario, dada la existencia de la garantía, sólo se manda anotar la demanda en el Registro Público de la Propiedad.

Luego, si cada uno de esos juicios, según se analizó, tiene una tramitación diversa y, por ende, los plazos y términos en cada uno de ellos son diversos, es claro que aunque el acreedor que pretende hacer efectivo un crédito garantizado con hipoteca tiene a su alcance tres juicios para hacerlo efectivo, el ejercicio de cada uno de ellos dependerá de la acción que pretenda intentar (personal o real); sin embargo, las acciones personales que, en su caso, pueda ejercitar contra el deudor principal y el deudor solidario, no se pueden ejercitar en forma conjunta con la real que tenga en contra del garante hipotecario, pues si bien el acreedor puede hacer uso de diversas vías para hacer efectivo el pago del crédito, ello no implica que su ejercicio sea irrestricto, pues la vía dependerá de la acción que pretenda ejercer, por ello, si lo que pretende es ejercitar una acción real en contra del garante hipotecario, necesariamente deberá intentar el juicio especial hipotecario; en cambio, si lo que pretende es el ejercicio de una acción personal, deberá intentar un ejecutivo u ordinario, según la naturaleza de los documentos en que se pretenda sustentar, pues atendiendo al principio de relatividad de los contratos, de acuerdo con el cual éstos no producen efectos, sino entre la partes, no sería dable ejercitar una acción real en contra de un sujeto que no intervino en el contrato de hipoteca que genera el derecho a ejercer una acción real, al igual que tampoco sería dable ejercitar una acción personal en contra de quien no se obligó en esos términos.

En efecto, si bien el acreedor puede hacer uso de los tres tipos de juicios mencionados, la elección de cada uno de ellos dependerá de la acción personal o real que se pretenda ejercer, sin embargo, no es factible que ambas acciones se ejerciten de manera simultánea en una misma vía, pues cada una de ellas tiene una vía especifica de tramitación y, según lo analizado, los plazos y términos en cada una de ellas son diversos; de manera que desconocerlo implicaría transgredir abiertamente el derecho a la seguridad jurídica que se deriva del artículo 17 de la Carta Magna, pues de acuerdo con ese derecho, si bien el actor, en su carácter de acreedor, tiene derecho a que se le administre justicia, el demandado también tiene derecho a que ello ocurra en la vía específicamente determinada para tal efecto, es decir, en los plazos y términos correspondientes, pues según lo estableció esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1a./J. 74/2005, el solo hecho de que se tramite un procedimiento en la vía incorrecta, aunque sea muy similar en cuanto a sus términos a la legalmente procedente, causa agravio al demandado.(14)

Atendiendo a lo anterior, no es dable que a través de la vía hipotecaria, cuyo sustento radica en el ejercicio de una acción real, se intente de manera conjunta una acción personal de carácter ejecutivo en contra del deudor solidario, pues los términos y condiciones que rigen a cada una de ellas son distintas, de manera que ni siquiera por economía procesal pueden intentarse de manera conjunta en la misma vía.

En efecto, al respecto, no es válido concluir de manera contraria, por el simple hecho de que ambas acciones se encuentren vinculadas al mismo crédito, pues si bien ello es innegable, también lo es que la obligación asumida por el deudor solidario no sólo es diversa a la aceptada por el garante hipotecario, sino que, además, tienen diversas causas, en tanto que derivan de contratos diversos, pues mientras la obligación del deudor solidario se deriva directamente del contrato principal de crédito, la del garante hipotecario, si bien se vincula con ese contrato, su obligación deriva de un contrato accesorio de hipoteca, de manera que como las obligaciones asumidas por el deudor solidario y el garante hipotecario son diversas, como también lo son las causas en que se originan, no puede alegarse conexidad o litisconsorcio alguno que autorice a tramitar, de manera conjunta, la acción real que el acreedor puede ejercer en contra del garante hipotecario con la acción personal que puede intentar en contra del deudor solidario.

Por tal motivo, la respuesta a la interrogante generada en la presente contradicción de tesis, en el sentido de determinar si en la vía especial hipotecaria se puede ejercer de manera simultánea a la acción real una acción personal en contra del deudor solidario y, por ende, si ambas acciones pueden o no subsistir en dicha vía, es negativa, pues ello no puede ser posible, ya que implicaría desconocer en perjuicio del deudor solidario los plazos y términos en que el acreedor puede exigirle el pago de la deuda.

Por las razones expresadas con anterioridad, debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al tenor de la tesis siguiente:

Las instituciones bancarias, en los contratos de crédito que celebran, comunmente buscan asegurar el cumplimiento de la obligación asumida por el deudor, por lo que, en ocasiones, exigen que en el contrato participe un tercero con el carácter de deudor solidario o, paralelamente, requieren la celebración de un contrato accesorio de hipoteca; no obstante lo anterior, hay ocasiones en que exigen ambas cosas, por ello son diversas las hipótesis que pueden generarse al respecto. La distinción de esas hipótesis es importante cuando el acreedor pretende el cobro del crédito, ya que las obligaciones que asumen el deudor solidario y el garante hipotecario no son las mismas, ni se originan en el mismo contrato, pues mientras la obligación del deudor solidario se da en el contrato principal, la del garante hipotecario se adquiere en el accesorio; además, quien acepta el carácter de deudor solidario adquiere el deber de responder en su totalidad de la obligación de pago contraída por el deudor principal, lo cual implica que el acreedor puede exigir a cualquiera de ellos que responda con la "totalidad" de sus bienes, lo que no ocurre en el caso del garante hipotecario, porque si bien éste se obliga a responder subsidiariamente ante el incumplimiento, esa obligación sólo puede hacerse efectiva en el bien o los bienes dados en garantía, sin que pueda extenderse a otros. Así, para lograr el cobro de un crédito garantizado por un deudor solidario y una hipoteca, el acreedor tendrá a su alcance la acción real hipotecaria si pretende ejercer la acción real derivada del contrato accesorio, y la ejecutiva o la ordinaria mercantil, tratándose de una acción personal derivada del contrato de crédito; sin embargo, éstas son independientes y no pueden conjuntarse, pues el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que la impartición de justicia será en los plazos y términos que fijen las leyes, y que el fundamento jurídico de cada una es diverso y, por ende, su regulación también lo es, de manera que desconocerlo implicaría transgredir la seguridad jurídica, pues si bien es cierto que el actor tiene derecho a que se le administre justicia, también lo es que el demandado lo tiene en cuanto a que ello ocurra en la vía determinada al efecto. Por lo anterior, ante el incumplimiento de la obligación de pago, no es dable que a través de la vía hipotecaria, cuyo sustento radica en el ejercicio de una acción real, el acreedor intente simultáneamente una personal de carácter ejecutivo en contra del deudor solidario, ya que los términos y las condiciones que las rigen son distintos, de manera que ni por economía procesal pueden intentarse conjuntamente en la misma vía, pues si bien ambas acciones están vinculadas al mismo crédito, lo cierto es que la obligación asumida por el deudor solidario no sólo es diversa a la aceptada por el garante hipotecario, sino que también tienen diversas causas, al derivar de contratos diferentes.

Por lo expuesto y fundado, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resuelve:

PRIMERO. Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente se refiere, en los términos del último considerando de esta resolución.

SEGUNDO. Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S., en los términos de la tesis redactada en el último considerando del presente fallo.

TERCERO. D. publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de la presente resolución y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de cuatro votos de los señores Ministros: A.Z.L. de L., O.S.C. de G.V., A.G.O.M. y presidente y ponente J.M.P.R., en contra del emitido por el señor M.J.R.C.D., por lo que se refiere a la competencia y fondo del presente asunto, quien se reserva el derecho de formular voto particular.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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1. La jurisprudencia que se cita es del tenor siguiente: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES. De los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las S.s de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito en las sentencias que pronuncien sostengan ‘tesis contradictorias’, entendiéndose por ‘tesis’ el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean exactamente iguales, pues la práctica judicial demuestra la dificultad de que existan dos o más asuntos idénticos, tanto en los problemas de derecho como en los de hecho, de ahí que considerar que la contradicción se actualiza únicamente cuando los asuntos son exactamente iguales constituye un criterio rigorista que impide resolver la discrepancia de criterios jurídicos, lo que conlleva a que el esfuerzo judicial se centre en detectar las diferencias entre los asuntos y no en solucionar la discrepancia. Además, las cuestiones fácticas que en ocasiones rodean el problema jurídico respecto del cual se sostienen criterios opuestos y, consecuentemente, se denuncian como contradictorios, generalmente son cuestiones secundarias o accidentales y, por tanto, no inciden en la naturaleza de los problemas jurídicos resueltos. Es por ello que este Alto Tribunal interrumpió la jurisprudencia P./J. 26/2001 de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, pues al establecer que la contradicción se actualiza siempre que ‘al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes’ se impedía el estudio del tema jurídico materia de la contradicción con base en ‘diferencias’ fácticas que desde el punto de vista estrictamente jurídico no deberían obstaculizar el análisis de fondo de la contradicción planteada, lo que es contrario a la lógica del sistema de jurisprudencia establecido en la Ley de Amparo, pues al sujetarse su existencia al cumplimiento del indicado requisito disminuye el número de contradicciones que se resuelven en detrimento de la seguridad jurídica que debe salvaguardarse ante criterios jurídicos claramente opuestos. De lo anterior se sigue que la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas y que no se desvirtúe buscando las diferencias de detalle que impiden su resolución."

2. Se afirma que las disposiciones relativas a las bases del juicio hipotecario no han cambiado de manera sustancial, porque así lo demuestra el siguiente cuadro comparativo:

Ver cuadro comparativo 2

3. La autorización de las instituciones de crédito para celebrar ese tipo de contratos se deriva de lo dispuesto en el artículo 46, fracción VI, de la Ley de Instituciones de Crédito, pues en ella se indica lo siguiente:

"Artículo 46. Las instituciones de crédito sólo podrán realizar las operaciones siguientes:

"...

"VI. Efectuar descuentos y otorgar préstamos o créditos."

4. Aunque este tipo de contratos principales, celebrados por las instituciones de crédito, son de naturaleza mercantil, por lo que hace al contrato accesorio de hipoteca, en términos de lo dispuesto en el artículo 2o. del Código de Comercio, debe acudirse supletoriamente al Código Civil aplicable en materia federal, en tanto que la mercantil no tiene un concepto definido de la misma, ni muchos menos tiene una regulación al respecto.

5. De acuerdo con lo establecido en el numeral 763 del Código Civil Federal, los bienes fungibles son los que pueden ser reemplazados por otros de la misma especie, calidad y cantidad.

6. Los artículos referidos disponen lo siguiente:

"Artículo 1987. Además de la mancomunidad, habrá solidaridad activa, cuando dos o más acreedores tienen derecho para exigir, cada uno de por sí, el cumplimiento total de la obligación; y solidaridad pasiva cuando dos o más deudores reporten la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida."

"Artículo 1989. Cada uno de los acreedores o todos juntos pueden exigir de todos los deudores solidarios o de cualquiera de ellos, el pago total o parcial de la deuda. Si reclaman todo de uno de los deudores y resultare insolvente, pueden reclamarlo de los demás o de cualquiera de ellos. Si hubiesen reclamado sólo parte, o de otro modo hubiesen consentido en la división de la deuda, respecto de alguno o algunos de los deudores, podrán reclamar el todo de los demás obligados, con deducción de la parte del deudor o deudores libertados de la solidaridad."

7. No obstante la obligación asumida, debe tenerse presente que algunas leyes, entre ellas el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, excluyen del embargo determinados bienes, lo cual implica que cuando se indica que el acreedor puede exigir que el deudor solidario o el deudor principal respondan con la totalidad de sus bienes, se alude a la totalidad de los bienes de los que sí puede echar mano el acreedor, es decir, de los que sí pueden ser objeto de secuestro o embargo.

Ello es así, pues dicho código, en su artículo 544, establece lo siguiente:

"Artículo 544. Quedan exceptuados de embargo:

"I. Los bienes que constituyen el patrimonio de familia desde su inscripción en el Registro Público de la Propiedad, en los términos establecidos por el Código Civil;

"II. El lecho cotidiano, los vestidos y los muebles del uso ordinario del deudor, de su cónyuge o de sus hijos no siendo de lujo, a juicio del J.;

"III. Los instrumentos, aparatos y útiles necesarios para el arte u oficio a que el deudor esté dedicado;

"IV. La maquinaria, instrumentos y animales propios para el cultivo agrícola, en cuanto fueren necesarios para el servicio de la finca a que estén destinados, a juicio del J., a cuyo efecto oirá el informe de un perito nombrado por él a costa del deudor;

"V. Los libros, aparatos, instrumentos y útiles de las personas que ejerzan o se dediquen al estudio de profesiones liberales;

"VI. Las armas que los militares en servicio activo usen, indispensables para éste, conforme a las leyes relativas;

"VII. Los efectos, maquinaria e instrumentos propios para el fomento y giro de las negociaciones mercantiles e industriales, en cuanto fueren necesarios para su servicio y movimiento, a juicio del J., a cuyo efecto oirá el dictamen de un perito nombrado por él, cuyos honorarios correrán a costa del deudor, pero podrán ser intervenidos juntamente con la negociación a que estén destinados;

"VIII. Las mieses antes de ser cosechadas, pero no los derechos sobre las siembras;

"IX. El derecho de usufructo pero no los frutos de éste;

"X. Los derechos de uso y habitación;

"XI. Las servidumbres, a no ser que se embargue el fundo a cuyo favor están constituidas; excepto la de aguas que es embargable independientemente;

"XII. La renta vitalicia, en los términos establecidos en los artículos 2785 y 2787 del Código Civil;

"XIII. Los sueldos y el salario de los trabajadores en los términos que lo establece la Ley Federal del Trabajo, siempre que no se trate de deudas alimenticias o responsabilidad proveniente de delito;

"XIV. Las asignaciones de los pensionistas del erario;

"XV. Los ejidos de los pueblos y la parcela individual que en su fraccionamiento haya correspondido a cada ejidatario."

8. Se afirma que debe ser vía judicial, pues de los artículos 12 y 468 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, se advierte que la acción hipotecaria puede ser utilizada para constituir o ampliar una hipoteca, en tanto que dichos preceptos establecen lo siguiente:

"Artículo 12. Se intentará la acción hipotecaria para constituir, ampliar y registrar una hipoteca, o bien para obtener el pago o prelación del crédito que la hipoteca garantice. Procederá contra el poseedor a título de dueño del fundo hipotecado y, en su caso, contra los otros acreedores. Cuando después de anotada la demanda en el Registro Público de la Propiedad y contestada ésta, cambiare el dueño y poseedor jurídico del predio, con éste continuará el juicio."

"Artículo 468. Se tramitará en la vía especial hipotecaria todo juicio que tenga por objeto la constitución, ampliación, división, registro y extinción de una hipoteca, así como su nulidad, cancelación, o bien, el pago o prelación del crédito que la hipoteca garantice.

"Para que el juicio que tenga por objeto el pago o la prelación de un crédito hipotecario se siga según las reglas del presente capítulo, es requisito indispensable que el crédito conste en escritura pública o escrito privado, según corresponda en los términos de la legislación común, y registrado en el Registro Público de la Propiedad y que sea de plazo cumplido, o que éste sea exigible en los términos pactados o bien conforme a las disposiciones legales aplicables."

9. "Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

"Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. ..."

10. "Artículo 1o. La presente ley es de orden público y observancia general en los Estados Unidos Mexicanos y tiene por objeto regular el servicio de banca y crédito, la organización y funcionamiento de las instituciones de crédito, las actividades y operaciones que las mismas podrán realizar, su sano y equilibrado desarrollo, la protección de los intereses del público y los términos en que el Estado ejercerá la rectoría financiera del Sistema Bancario Mexicano."

11. "JUICIO HIPOTECARIO. LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO NO ESTÁN IMPEDIDAS PARA PROMOVERLO.-El artículo 640 del Código de Comercio dispone que las instituciones de crédito se regirán por una ley especial, por tanto, éstas no están limitadas por el artículo 1050 del Código de Comercio para ejercer sus acciones conforme a lo que estatuye dicho ordenamiento legal, sino que, en términos del numeral 72 de la Ley de Instituciones de Crédito que las regula, pueden ejercer sus acciones tanto en el juicio ejecutivo mercantil, como en el ordinario, o bien, en el que en su caso corresponda; por lo que es procedente la acción hipotecaria civil, derivada del incumplimiento de un contrato de apertura de crédito con garantía de hipoteca, hecha valer por dichas instituciones; considerar lo contrario haría nugatorias las acciones y derechos de ejecución deducidos de cualquier operación mercantil en la que se constituyera la hipoteca como garantía del cumplimiento de las obligaciones."

12. "Artículo 68. Los contratos o las pólizas en los que, en su caso, se hagan constar los créditos que otorguen las instituciones de crédito, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado por la institución de crédito acreedora, serán títulos ejecutivos, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito.

"El estado de cuenta certificado por el contador a que se refiere este artículo, hará fe, salvo prueba en contrario, en los juicios respectivos para la fijación de los saldos resultantes a cargo de los acreditados o de los mutuatarios.

"El estado de cuenta certificado antes citado deberá contener nombre del acreditado; fecha del contrato; notario y número de escritura, en su caso; importe del crédito concedido; capital dispuesto; fecha hasta la que se calculó el adeudo; capital y demás obligaciones de pago vencidas a la fecha del corte; las disposiciones subsecuentes que se hicieron del crédito, en su caso; tasas de intereses ordinarios que aplicaron por cada periodo; pagos hechos sobre los intereses, especificando las tasas aplicadas de intereses y las amortizaciones hechas al capital; intereses moratorios aplicados y tasa aplicable por intereses moratorios."

13. "RECONVENCIÓN, IMPROCEDENCIA DE LA, EN JUICIOS EJECUTIVOS MERCANTILES.-El hecho de que el Código de Comercio no establezca expresamente la procedencia de la reconvención en juicios ejecutivos mercantiles, como sí lo hace en relación con los juicios mercantiles ordinarios en su artículo 1380, obedece a que la voluntad del legislador fue limitarla a estos últimos, voluntad que, por lo demás, es congruente con la propia naturaleza de los juicios ejecutivos, que tienen por objeto llevar a cabo el cobro de créditos ciertos, líquidos y exigibles, que constan en algún título que tiene fuerza suficiente para constituir, por sí mismo, plena probanza; es decir, no se dirigen, en principio, a declarar derechos dudosos o controvertidos, sino a llevar a efecto los que se hayan reconocido por actos o en títulos de tal fuerza, que constituyen una presunción juris tantum de que el derecho del actor es legítimo y está suficientemente probado, para que sea desde luego atendido. En esa tesitura, debe concluirse que la reconvención es improcedente en los juicios ejecutivos mercantiles, ya que, de lo contrario, se estaría desvirtuando su naturaleza."

14. La jurisprudencia de referencia, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, agosto de 2005, página 107, es del tenor siguiente: "PROCEDIMIENTO SEGUIDO EN UNA VÍA INCORRECTA. POR SÍ MISMO CAUSA AGRAVIO AL DEMANDADO Y, POR ENDE, CONTRAVIENE SU GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA.-La existencia de diversas vías para lograr el acceso a la justicia responde a la intención del Constituyente de facultar al legislador para que establezca mecanismos que aseguren el respeto a la garantía de seguridad jurídica, la cual se manifiesta como la posibilidad de que los gobernados tengan certeza de que su situación jurídica será modificada sólo a través de procedimientos regulares, establecidos previamente en las leyes, esto es, en términos del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por ello, el solo hecho de que se tramite un procedimiento en la vía incorrecta, aunque sea muy similar en cuanto a sus términos a la legalmente procedente, causa agravio al demandado y, por ende, constituye una violación a sus derechos sustantivos al contravenir la referida garantía constitucional que inspira a todo el sistema jurídico mexicano, ya que no se está administrando justicia en los plazos y términos establecidos en las leyes."