Voto num. 1a./J. 84/2012 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

DELITO CONTRA LA SALUD EN LA MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. LA POSESIÓN SIMPLE DE DOS O MÁS NARCÓTICOS DE LOS PREVISTOS EN LA TABLA DE ORIENTACIÓN DE DOSIS MÁXIMAS DE CONSUMO PERSONAL E INMEDIATO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 479 DE LA LEY GENERAL DE SALUD, CONSTITUYE UN SOLO DELITO QUE DEBE SANCIONARSE COMO UNA UNIDAD DELICTIVA.
CONTRADICCIÓN DE TESIS 161/2012. ENTRE EL PRIMER, SEGUNDO, CUARTO Y QUINTO TRIBUNALES COLEGIADOS, TODOS DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO. 8 DE AGOSTO DE 2012. LA VOTACIÓN SE DIVIDIÓ EN DOS PARTES: MAYORÍA DE CUATRO VOTOS POR LO QUE SE REFIERE A LA COMPETENCIA. DISIDENTE: J.R.C.D.. UNANIMIDAD DE CINCO VOTOS EN CUANTO AL FONDO. PONENTE: J.M.P.R.. SECRETARIO: JOSÉ DÍAZ DE LEÓN CRUZ.
CONSIDERANDO:
PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General 5/2001, en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción de tesis suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito, en un tema que por su naturaleza penal corresponde a la materia de la especialidad de esta Primera Sala.
No pasa inadvertido que el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, fue reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el seis de junio de dos mil once, y actualmente establece que cuando los Tribunales Colegiados de un mismo circuito -sin especialización o de una misma especialización- sustenten tesis contradictorias, la denuncia debe hacerse ante el Pleno de Circuito correspondiente, a fin de que sea éste el que decida cuál es la tesis que debe prevalecer; esta reforma entró en vigor el cuatro de octubre pasado, por disposición del artículo SEGUNDO transitorio del referido decreto.
Sin embargo, lo anterior no implica que a la fecha, la Suprema Corte de Justicia de la Nación carezca de competencia para conocer y resolver el presente asunto, ya que a juicio de esta Primera Sala, las Salas de este Alto Tribunal conservan competencia por disposición expresa del artículo tercero transitorio del decreto aludido, el cual dispone que los juicios de amparo iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del decreto de mérito, continuarán tramitándose hasta su resolución final conforme a las disposiciones aplicables vigentes a su inicio, salvo por lo que se refiere a las disposiciones relativas al sobreseimiento por inactividad procesal y caducidad de la instancia, así como el cumplimiento y ejecución de las sentencias de amparo.
Ello es así, porque si bien es cierto, que las contradicciones de tesis no constituyen propiamente juicios de amparo, también lo es que los criterios en potencial contradicción, se generaron con la resolución de juicios de amparo; de ahí que realizando una interpretación armónica, sea posible establecer que el artículo tercero transitorio resulta aplicable a las contradicciones de tesis, cuyas demandas de amparo que dieron origen a los criterios en conflicto, se presentaron con anterioridad a la entrada en vigor del decreto de reforma constitucional; máxime que a la fecha no se ha integrado, ni formal ni materialmente, el Pleno del Décimo Quinto Circuito
La anterior interpretación, es acorde con el derecho fundamental de tutela jurisdiccional prevista en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual implica que el poder público no puede supeditar el acceso a los tribunales a condición alguna que resulte innecesaria, excesiva o carente de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador, en el caso concreto, la seguridad jurídica como consecuencia de la unificación de criterios; por lo que de considerar que se actualiza una incompetencia constitucional, el conocimiento y la resolución de los asuntos de esa naturaleza estaría supeditado a la creación formal y material de los Plenos de Circuito, con el consecuente estado de indefensión de los criterios potencialmente contradictorios.
En tales condiciones, aun cuando el texto del artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal vigente, estatuye la competencia exclusiva de los Plenos de Circuito para conocer y resolver sobre contradicciones de tesis suscitadas entre Tribunales Colegiados de un mismo circuito (no especializado o especializados en una misma materia), empero, acorde al artículo tercero transitorio del decreto publicado el seis de junio de dos mil once, en el Diario Oficial de la Federación y ante la inexistencia material y legal de los Plenos de Circuito, específicamente, el correspondiente al Décimo Quinto Circuito, es que esta Primera Sala conserva competencia transitoria para conocer y resolver la presente contradicción de tesis, en tanto que las demandas de amparo que dieron origen a los criterios en conflicto, fueron presentadas con anterioridad a la entrada en vigor al decreto de reforma constitucional, además de que fue denunciada por parte legítima -como se precisará en el apartado siguiente- y se ordenó su trámite e integración conforme a la competencia constitucional que de manera directa preveía el artículo 107, fracción XIII, de la Ley Fundamental -antes de su reforma- y con la competencia legal que todavía prevén a su favor los artículos 197-A de la Ley de Amparo, y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
SEGUNDO. Legitimación del denunciante. La denuncia de la posible contradicción de tesis proviene de parte legítima, toda vez que de conformidad con el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,(4) en relación con el artículo 197-A de la Ley de Amparo,(5) el Magistrado del Cuarto Tribunal Unitario del Décimo Quinto Circuito, se encuentra facultado para tal efecto, en virtud de que en todos los juicios de amparo directo que integraron la presente contradicción de tesis, fue señalado como autoridad responsable.
D. aplicable la tesis de jurisprudencia en materia común 1a./J. 77/2010, sustentada por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., diciembre de dos mil diez, página cinco, que textualmente refiere:
"CONTRADICCIÓN DE TESIS. LA AUTORIDAD SEÑALADA COMO RESPONSABLE EN EL JUICIO DE AMPARO EN QUE SE SUSTENTÓ UNA DE LAS TESIS, TIENE LEGITIMACIÓN PARA DENUNCIARLA. Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo establecen, en esencia, que cuando los tribunales colegiados de circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual decidirá la tesis que debe prevalecer. En consecuencia, la autoridad responsable que intervino en el juicio de amparo de donde derivó una de las tesis sustentadas está legitimada para hacer la denuncia respectiva."
TERCERO. Diferendo de criterios y fijación del tema a dilucidar. De conformidad con lo resuelto por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de treinta de abril de dos mil nueve, la nueva mecánica para abordar la procedencia de las contradicciones de tesis, no necesita pasar por el cumplimiento irrestricto de los requisitos establecidos en la tesis de jurisprudencia número P./J. 26/2001, emitida por el Tribunal Pleno, de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.",(6) puesto que dicho criterio ya fue interrumpido.
Con base en ello, una nueva forma de aproximarse a los problemas que plantean los Tribunales Colegiados en este tipo de asuntos, debe pasar por una serie de reflexiones que abarquen desde la finalidad de la resolución del conflicto, hasta la justificación mínima que en cada caso concreto debe acreditarse.
Así, ¿qué finalidad persigue la resolución de una contradicción de tesis denunciada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación? Para responder a esta pregunta, se impone una interpretación del contenido de los artículos 107, fracción XIII, constitucional y 197-A de la Ley de Amparo, cuyos textos son los siguientes:
"Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:
"...
"XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de un mismo circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales y sus integrantes, los Jueces de Distrito o las partes en los asuntos que los motivaron podrán denunciar la contradicción ante el Pleno del Circuito correspondiente, a fin de que decida la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia.
"Cuando los Plenos de Circuito de distintos circuitos, los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo circuito con diferente especialización sustenten tesis contradictorias al resolver las contradicciones o los asuntos de su competencia, según corresponda, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los mismos Plenos de Circuito, así como los órganos a que se refiere el párrafo anterior, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, con el objeto de que el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis que deberá prevalecer. ..."
"Artículo 197-A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cuál tesis debe prevalecer. El procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días.
"La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias.
"La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."
En ambos artículos se contiene una norma que confiere poderes de ejercicio obligatorio para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando ya sea en Pleno o en Salas (se reitera, acorde con la interpretación armónica del artículo tercero transitorio del decreto de reforma al artículo 107 constitucional). Mediante el ejercicio de ese poder conferido, se busca esencialmente la unificación de los criterios interpretativos que dos o más Tribunales Colegiados o las Salas de la Corte en su caso, llegaren a adoptar a la hora de resolver algún conflicto.
Las normas citadas expresan como condición para la procedencia de la contradicción de tesis, que los criterios enfrentados sean antagónicos, esto es, contradictorios. El sentido del concepto "contradictorio" sin embargo, ha de entenderse cuidadosamente en función no tanto del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad antes apuntada: la unificación de criterios como fuente generadora de seguridad jurídica. Es decir, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio.
La esencia de la contradicción, entonces, radica más en la necesidad de unificar criterios que en la de comprobar que se reúnan una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados. Por ello, para comprobar que una contradicción de tesis es procedente, será indispensable determinar si existe una necesidad de unificación, es decir, una posible discrepancia en el proceso de interpretación más que en el producto mismo. Dicho en otras palabras, para determinar si existe o no una antinomia de criterios, será necesario analizar detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún tramo de los respectivos razonamientos se tomaron decisiones distintas, no necesariamente contradictorias en términos lógicos, aunque legales.
Lo anterior, no es más que el reflejo natural de los procesos interpretativos. Como se sabe, los sistemas jurídicos no contienen "respuestas correctas únicas", esencialmente, porque las fuentes del derecho son sólo la materia prima del ejercicio jurisdiccional, mediante el cual, se va creando el llamado derecho en acción.
La discrecionalidad o arbitrio judicial puede definirse como aquella facultad que tienen los órganos jurisdiccionales para aplicar el derecho a las circunstancias concretas del caso que han de resolver. Más precisamente, se trata de una facultad que la ley concede a los juzgadores para que dentro de límites más o menos amplios, la interpreten, en relación con el supuesto concreto que han de solventar o completen algún extremo que la misma ley deja a su propio juicio.
Así, es normal que a la hora de ejercer este arbitrio existan diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver, deben avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes.
Resumiendo: Si la finalidad de la contradicción de tesis es la unificación de criterios y si el problema radica en los procesos de interpretación adoptados por los tribunales contendientes -no tanto en los resultados- entonces es posible afirmar que para que una contradicción de tesis sea procedente es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:
1. Los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial, a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese.
2. Entre los ejercicios interpretativos respectivos exista al menos un tramo de razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y,
3. Que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.
Con este pequeño test, lo que se busca es detectar un diferendo de criterios interpretativos más allá de las particularidades de cada caso concreto.
El anterior criterio se sustenta en las tesis jurisprudenciales números 22/2010 y 23/2010, aprobadas por esta Primera Sala que respectivamente, a la letra establecen:
"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA. Si se toma en cuenta que la finalidad última de la contradicción de tesis es resolver los diferendos interpretativos que puedan surgir entre dos o más tribunales colegiados de circuito, en aras de la seguridad jurídica, independientemente de que las cuestiones fácticas sean exactamente iguales, puede afirmarse que para que una contradicción de tesis exista es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que tuvieron que ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese; 2) que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre al menos un razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico, ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general, y 3) que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la manera de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible."(7)
"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, en sesión de 30 de abril de 2009, interrumpió la jurisprudencia P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’ Así, de un nuevo análisis al contenido de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, la Primera Sala advierte como condición para la existencia de la contradicción de tesis que los criterios enfrentados sean contradictorios; sin embargo, el sentido del concepto ‘contradictorio’ ha de entenderse cuidadosamente, no tanto en función del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad misma de la contradicción de tesis, que es generar seguridad jurídica. En efecto, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio y, por tanto, la esencia de la contradicción radica más en la necesidad de dotar al sistema jurisdiccional de seguridad jurídica que en la de comprobar que se reúna una serie de características determinadas en los casos resueltos por los tribunales colegiados de circuito; de ahí que para determinar si existe o no una contradicción de tesis debe analizarse detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún razonamiento de las respectivas decisiones se tomaron vías de solución distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales, pues al ejercer el arbitrio judicial pueden existir diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, en las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver debe avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes."(8)
Primer y segundo requisitos: Arbitrio judicial y ejercicio interpretativo realizado sobre un mismo punto. A juicio de esta Primera Sala, los tribunales contendientes al resolver las cuestiones litigiosas presentadas, se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo para llegar a una solución determinada respecto de un mismo punto de derecho. Ello se desprende de las resoluciones emitidas por los Tribunales Colegiados que participan en esta contradicción de tesis:
I). Criterio del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, al resolver el juicio de amparo directo penal **********. Como antecedentes del asunto, se informan los siguientes:
a) El treinta y uno de diciembre de dos mil diez, en la "zona tres" del Centro de Reinserción Social "Tijuana", los agentes de la Policía Estatal deSeguridad y Custodia, al revisar a cierta persona, quien repartía alimentos a los demás internos, le encontraron oculto entre sus ropas, un envoltorio de papel higiénico en el que a su vez había tres envoltorios grises, en los cuales, pericialmente se determinó la presencia de cuatro decigramos de metanfetamina, un decigramo de marihuana y quince centigramos de heroína, respectivamente.
b) Por tales hechos, le fue instruida la causa penal 14/2011 del índice del Juzgado Décimo Tercero de Distrito en el Estado, por los delitos contra la salud (diversos tres) en la modalidad de narcomenudeo, en las hipótesis de posesión de marihuana, metanfetamina y heroína, previsto y sancionado por el artículo 477 de la Ley General de Salud. Proceso penal que culminó con la emisión de una sentencia condenatoria en la que se determinó su responsabilidad penal plena en la comisión de tales ilícitos, por lo que le fueron impuestas las penas respectivas.
c) Determinación judicial que fue ordinariamente impugnada, vía recurso de apelación, razón por la cual, el Cuarto Tribunal Unitario del Décimo Quinto Circuito CONFIRMÓ la sentencia condenatoria.(9) Ese acto fue materia del juicio de amparo directo **********, del índice del citado Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, el cual, en sesión de veintitrés de marzo de dos mil doce, únicamente en lo atingente a la presente contradicción de tesis, resolvió lo siguiente:
"QUINTO. Es fundado el concepto de violación expresado por el quejoso, suplido en su deficiencia, en términos del artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo. ... Cabe señalar que el acto que se reclama lo constituye la sentencia de treinta de julio de dos mil once, dictada por el Cuarto Tribunal Unitario del Décimo Quinto Circuito, con sede en Tijuana, Baja California, dentro del toca penal **********, en la que se confirmó la sentencia condenatoria de veintinueve de junio de dos mil once, dictada por la J. Décimo Tercero de Distrito en el Estado, dentro de la causa penal **********, instruida en contra del quejoso ... por la comisión de los delitos (tres) contra la salud en la modalidad de narcomenudeo en las hipótesis de posesión de marihuana, posesión de metanfetamina y posesión de heroína, delitos previstos y sancionados por el artículo 477, párrafo primero, de la Ley General de Salud, por los cuales se le impusieron un año, cinco meses, doce días de prisión y multa de doscientos ochenta y tres pesos con treinta centavos moneda nacional al considerar que, en el caso, existió un concurso ideal de delitos; asimismo, le fueron negados los beneficios previstos en los artículos 70 y 90 del Código Penal Federal. Precisado lo anterior, debe decirse que este Tribunal Colegiado considera que el Cuarto Tribunal Unitario del Décimo Quinto Circuito, con sede en Tijuana, violó los derechos del impetrante al tener por acreditados tres delitos CONTRA LA SALUD, uno en la modalidad de posesión de marihuana, otro en la modalidad de posesión de metanfetamina y uno diverso en la modalidad de posesión de heroína. Ello es así, toda vez que en el parte informativo de treinta y uno de diciembre de dos mil diez, suscrito por los agentes de la Policía Estatal de Seguridad y Custodia Penitenciaria, del Centro de Reinserción Social de Tijuana, Baja California ... ratificado ante el agente del Ministerio Público Federal, se hizo constar que a las veintidós horas de esa fecha, revisaron a ... quien repartía los alimentos a los demás internos en los diferentes edificios, encontrándole en el bóxer tres pequeños envoltorios de plástico gris, los que contenían uno de ellos una sustancia color blanco de consistencia granulada al parecer de la droga denominada cristal, otro una hierba verde y seca al parecer marihuana y el otro envoltorio una sustancia pastosa color oscura al parecer heroína ... De lo expuesto se obtiene que el impetrante de garantías desplegó la conducta de posesión de marihuana, metanfetamina y heroína en un solo momento, por lo que, aun cuando sean tres estupefacientes, se trata de un solo ilícito y no tres como lo consideró la responsable, habida cuenta que el delito contra la salud es único, por lo que el hecho de que se actualicen diversas modalidades del mismo, o bien una sola, pero de diversos narcóticos, como sucedió en el caso a exégesis, en el que el quejoso poseyó los narcóticos marihuana, metanfetamina y heroína, no es motivo para concluir que con una sola conducta se cometieron tres ilícitos contra la salud, como inexactamente lo consideró la autoridad responsable, ya que dicha cuestión únicamente debe influir en la individualización de la pena que se imponga al quejoso por un solo delito contra la salud, aunado a que se trató de una sola acción de posesión de dichos narcóticos. Por ello, se concluye que el delito que nos ocupa, tutela como bien jurídico la salud humana en cuanto la protege de los daños causados por drogas enervantes o sustancias preparadas para un vicio que envenena al individuo o degenera la raza, tratando de impedir que tales drogas o sustancias lleguen a manos de las personas que las consumen, ya que el daño se produce cuando alguien, en menoscabo de su salud, hace uso de ellas. En ese orden, si el hoy quejoso con una sola conducta tuvo bajo su radio de acción y esfera personal de disponibilidad diversos narcóticos, en realidad se causa un único daño, el que es capaz de producir dada la naturaleza, cantidad y diversidad de la droga asegurada, pero atacando un solo bien jurídico tutelado, como lo es la salud de las personas, ya que la verdadera medida del daño al bien jurídico protegido es la cantidad, calidad y diversidad de la droga materia de la posesión. En tal virtud, debe decirse que este único bien jurídico y ese único posible daño consumativo, son los que dan unidad al delito y que es uno a pesar de las distintas conductas o narcóticos que se involucren en los hechos ilícitos respectivos, por ser preparatorias del ataque al bien tutelado: el daño a la salud; por lo que, se insiste, se está en presencia de un solo delito, y el hecho de que se hubiesen poseído diversos narcóticos, únicamente trasciende para cuantificar la pena por la comisión del mismo. Sentado lo anterior, debe concluirse que la autoridad responsable partió de una premisa errónea al confirmar la determinación del J. Federal, y establecer: ‘... En este sentido, se observa que en la sentencia impugnada, se consideró que la conducta atribuida al aquí inconforme, fue constitutiva de tres delitos contra la salud en la modalidad de narcomenudeo: uno por la posesión del estupefaciente denominado heroína, otro por la posesión del estupefaciente llamado marihuana y otro, por la posesión del estupefaciente conocido como metanfetamina. Determinación con la cual se concuerda, ya que cuando se comete un delito contra la salud, las modalidades que se acrediten, son aquellas que pueden llevarse a cabo, con un mismo tipo de sustancia; razón por la que, tal como se hizo en la sentencia, debe ponderarse en este caso la existencia de tres diversos delitos, conforme a la tesis de la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 91-96, Segunda Parte de rubro: «SALUD, DELITO CONTRA LA. ACUMULACIÓN».’. Ello se estima así, ya que, en principio cabe señalar que el criterio en el que se sustentó el Tribunal Unitario responsable para sostener lo antes transcrito en relación a la existencia de tres delitos contra la salud, se trata de una tesis aislada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que no resulta de observancia obligatoria en términos de lo dispuesto por el artículo 192 de la Ley de Amparo, por no constituir jurisprudencia; asimismo, en la especie, como ya ha quedado destacado, el quejoso ejerció actos posesorios de tres distintos estupefacientes, en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, esto es, se trata de una sola conducta. En tal sentido, resulta inexacto que en el caso el quejoso con una sola conducta cometió tres delitos contra la salud, uno en la modalidad de posesión de marihuana, otro en la modalidad de posesión de metanfetamina, y uno diverso en la modalidad de posesión de heroína, previstos y sancionados por el artículo 477, párrafo primero, de la Ley General de Salud, pues como se vio, el delito contra la salud, es un tipo único, máxime que en el caso, se trata de la misma modalidad, aunque de diversos narcóticos; por lo que al no haberlo considerado así el Cuarto Tribunal Unitario de este circuito, vulneró en perjuicio del quejoso los derechos de legalidad y seguridad jurídica que consagran los artículos 14 y 16 de la Constitución General de la República. ... Por consiguiente, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados, a fin de que el tribunal responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y, en su lugar, emita otra, en la que siguiendo los lineamientos de esta ejecutoria, considere que el delito contra la salud es único y, con plenitud de jurisdicción, analice si conforme a las constancias que integran el sumario se actualiza o no dicho ilícito, así como la plena responsabilidad del impetrante, en su comisión. ..."
II) Criterio del Quinto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, al resolver el juicio de amparo directo penal **********. De la ejecutoria de referencia se advierten los antecedentes que a continuación se indican:
a) En un centro de readaptación social, específicamente en el cubículo de revisión corporal de las personas que acuden a visita familiar, cierta persona del sexo femenino fue detenida en posesión de dos envoltorios de plástico donde se contenía marihuana, así como con dos envoltorios de plástico donde se contenía una diversa sustancia que resultó ser metanfetamina.
b) Por lo anterior, el J. Quinto de Distrito en el Estado de Baja California, dentro de la causa penal **********, que le fue instruida a la imputada por el delito contra la salud en la modalidad de narcomenudeo en la hipótesis de posesión con fines de suministro de marihuana, previsto y sancionado por el artículo 476, en relación con los artículos 192 Bis, fracción II, 234, 473, fracción VI y 479 de la Ley General de Salud; y por el delito contra la salud en la modalidad de narcomenudeo en la hipótesis de posesión con fines de suministro de metanfetamina, previsto y sancionado por el artículo 476, en relación con los artículos 192 Bis, fracción II, 245, 473, fracción VI y 479 de la Ley General de Salud; le impuso una pena de ********** de prisión y multa de pesos con **********, equivalente a ********** multa.(10)
c) Resolución que confirmó el Cuarto Tribunal Unitario del Décimo Quinto Circuito. Inconforme con esa determinación la sentenciada promovió demanda de amparo directo, y el Tribunal Constitucional de primer grado, en sesión de veintinueve de marzo de dos mil once, determinó lo siguiente:
"En otro aspecto, fue correcto que el tribunal responsable haya confirmado la consideración del J. a quo, respecto a la individualización de la pena de ********** años ********** de prisión y multa de **********, equivalente a ********** multa impuesta a la quejosa, con grado de culpabilidad mínimo; este Tribunal Colegiado estima, que el Tribunal Unitario responsable hizo un debido uso de la facultad que le confieren los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal. Se dice lo anterior dado que fue acertado que el tribunal responsable aplicara al sentenciado la sanción corporal establecida en el artículo 476 de la Ley General de Salud, que establece la pena de tres a seis años de prisión, aumentada conforme a las normas de acumulación de delitos (por encontrarse en presencia de la comisión de delitos de la misma entidad -posesión del psicotrópico metanfetamina y del estupefaciente marihuana- en tanto que ambos contemplan idéntico rango de punición), en términos de lo dispuesto por el artículo 64 del Código Penal Federal, que dispone que el aumento de la pena por los delitos concursados no puede ser superior a la mitad del máximo de la duración de la pena impuesta; por lo que si el artículo 476 de la Ley General de Salud establece la pena de tres a seis años de prisión y hasta ochenta días multa, luego, dicha pena corporal habrá de aumentarse hasta una mitad del máximo de su duración, en el caso, un año seis meses, lo que arrojó un total de ochenta días multa. ... No se opone a lo concluido el alegato del promovente en el sentido de que en el caso no debió considerarse actualizada la figura del concurso ideal de delitos ya que, a juicio del promovente, sólo se le atribuyó un delito básico como fue el delito contra la salud, por poseer dos drogas distintas, de ahí que se le hubiera denominado delito contra la salud en la modalidad de posesión de marihuana y metanfetamina, mismo que contempla y castiga el artículo 476 de la Ley General de Salud. Que no existe un concurso ideal delitos, sino que el ilícito lo constituye el delito contra la salud en las modalidades de posesión de metanfetamina y marihuana, ya que se afecta con ellos un mismo bien jurídico tutelado. Lo anterior en virtud de que, en principio, la palabra ‘concurso’, que deriva de la voz latina concursus, significa concurrencia, simultaneidad de hechos, causas o circunstancias. Ahora, en materia penal este vocablo se refiere a delitos y existe una división legal del concurso en forma ideal, o bien, real o material. En el caso que nos ocupa sólo interesa lo relativo al concurso ideal de delitos por ser la hipótesis a estudio en la presente resolución. Así, se tiene que el concurso ideal se actualiza cuando el mismo agente, con una sola conducta o un solo hecho, viola varias disposiciones penales autónomas, lo que trae consigo la causación de varias lesiones jurídicas compatibles. Cabe precisar que el concurso puede ser homogéneo si los delitos son de la misma naturaleza y heterogéneo cuando los delitos son diferentes. Ahora, el concurso ideal o formal de delitos requiere de una sola conducta o hecho delictivo y, como segundo elemento imprescindible, que se violen diversas disposiciones penales autónomas, o sea, que con una sola conducta se causen varias lesiones jurídicas; de lo que se advierte que en el concurso ideal de delitos no sólo se produce cuando se transgreden disposiciones legales diversas sino también cuando, como en el caso, se infringe una de éstas más de una vez, pero en razón de la misma conducta, es decir, cuando el mismo bien jurídico tutelado se vulnera con la comisión de dos o más ilícitos; por tanto, si con la conducta delictiva se infringe una misma disposición penal, pero el bien jurídico protegido por ésta se transgredió en dos ocasiones, ya que por un lado se poseyó el narcótico metanfetamina y por otro, el estupefaciente marihuana, entonces se concluye que se causaron dos infracciones a la misma disposición legal y, por tanto, contrario a lo señalado por el impetrante, en el caso, efectivamente se acredita el concurso ideal homogéneo de delitos, razón por la cual deviene infundado el alegato que hizo vale al respecto. ..."
Bajo este mismo criterio, el citado Tribunal Colegiado también resolvió el diverso juicio de amparo directo penal **********, en el que se reclamó la sentencia de veinticuatro de junio de dos mil once, dictada por el Cuarto Tribunal Unitario del Décimo Quinto Circuito,(11) al resolver los autos del recurso de apelación **********, interpuesto en contra de la sentencia emitida en la causa penal **********, en la que se consideró al quejoso penalmente responsable en la comisión del delito contra la salud en la modalidad de narcomenudeo, hipótesis de posesión de metanfetamina, heroína, cocaína y marihuana, previsto y sancionado en el artículo 477 de la Ley General de Salud, por lo cual, el juzgador le impuso una pena de ********** de prisión y multa de ********** días.
III) Criterio del Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, al resolver el juicio de amparo directo **********. Como antecedentes del caso se informa lo siguiente:
a) En los autos de la causa penal **********, se acreditó la responsabilidad penal del imputado en la comisión del delito contra la salud en la modalidad de narcomenudeo, hipótesis de posesión de heroína, así como del diverso delito contra la salud en la modalidad de narcomenudeo, hipótesis de posesión de metanfetamina, previstos y sancionados por el artículo 477, en relación con el 479, ambos de la Ley General de Salud, por lo que el J. de la causa, conforme a las reglas del concurso ideal de delitos, impuso al quejoso una pena de ********** meses, ********** días de prisión y ********** días multa.
b) Fallo que fue recurrido ordinariamente vía recurso de apelación del cual, tuvo conocimiento el Cuarto Tribunal Unitario del Décimo Quinto Circuito, mismo órgano jurisdiccional que al resolver los autos del toca penal 370/2011, determinó confirmar la sentencia recurrida(12) al considerar infundados los agravios de la defensa.
c) Resolución anterior que fue materia del juicio de garantías, respecto del cual, conoció el referido Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, quien mediante acuerdo relativo a la sesión de ocho de septiembre de dos mil once, esencialmente en lo relativo a la presente contradicción de tesis, resolvió lo siguiente:
"QUINTO. Ahora, dada la materia (penal) del acto reclamado cuya inconstitucionalidad se combate, así como la calidad del quejoso (sentenciado), en el presente juicio de amparo, este tribunal debe proceder a examinar oficiosamente la sentencia impugnada y el proceso penal de origen bajo la tutela de la suplencia de la queja prevista en el artículo 76, fracción II, de la Ley de Amparo, a fin de determinar si existe alguna violación a los derechos fundamentales de ... Es así, que del estudio de la sentencia que constituye el acto reclamado, bajo la óptica del artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, este Tribunal Colegiado considera que los autos de la causa penal ********** del índice del Juzgado Décimo Tercero de Distrito en el Estado, con sede en Tijuana, Baja California, apreciados por la autoridad responsable, y de los que emanan la resolución apelada que dio origen al toca penal **********, justifican constitucionalmente, tal y como lo apreció el Magistrado del Cuarto Tribunal Unitario del Décimo Quinto Circuito, la acreditación del tipo penal CONTRA LA SALUD en la modalidad de narcomenudeo en las variantes de posesión de heroína y de metanfetamina, previstos y sancionados (sic) por el artículo 477, párrafo primero, de la Ley General de Salud. Delito que se integra con los siguientes elementos: ... Elementos del tipo penal en comento, que fueron acreditados por el tribunal responsable con los medios de prueba relacionados en su sentencia, para demostrar, primeramente, la existencia de un narcótico, pues en el caso lo evidenció con la inspección practicada por el agente del Ministerio Público de la Federación ... y con la que constató la existencia de tres decigramos (trescientos miligramos) de heroína, que estaban repartidos en dos envoltorios de plástico color blanco, sustancias consideradas como psicotrópico y estupefaciente por la Ley de Salud vigente y dos de los narcóticos previstos en la tabla contenida en el artículo 479 de la Ley de Salud en comento. Lo que a su vez vinculó la responsable con el dictamen en materia de química forense ... Apreciaciones de la autoridad ordenadora que no violentaron los derechos fundamentales del aquí quejoso, ya que tal análisis efectivamente permitió comprobar la existencia de un narcótico, en este caso, tres decigramos (trescientos miligramos) del psicotrópico denominado metanfetamina, y tres decigramos (trescientos miligramos) del estupefaciente conocido como heroína. Cantidad que, como lo sostuvo la responsable, es inferior a la que prevé el citado artículo 476 de laLey General de Salud, ya que la tabla que refiere el diverso numeral 479 de dicho ordenamiento, contempla para el psicotrópico metanfetamina la cantidad de cuarenta miligramos, que multiplicado por mil arroja el total de cuarenta gramos y para la heroína cincuenta gramos. Asimismo, fue respetuoso de los derechos fundamentales de ... la decisión de la autoridad responsable de tener por acreditado el segundo de los elementos del delito en análisis, consistente en la acción de poseer el narcótico. Así es, como lo adujo la responsable, tal conducta se demostró con el parte informativo suscrito y ratificado ministerialmente por ... Además, los referidos testimonios policiacos fueron corroborados por la autoridad responsable con la confesión del hoy quejoso, expuesta en preparatoria ante el J. de Distrito, de lo que se desprende ... Cúmulo probatorio que fue analizado por la responsable, dado su enlace lógico y natural, en términos del artículo 286 del Código Federal de Procedimientos Penales, lo que le permitió concluir, sin violentar la esfera jurídica del sentenciado, que a las tres horas del veinticuatro de febrero de dos mil once, sobre la calle ‘Misión La Purísima’, lateral con la calle ‘Misión de Santiago’, en el fraccionamiento ‘Salvatierra’, de esta ciudad, al aquí quejoso le fueron encontrados en la bolsa derecha del pantalón, por los agentes de la Secretaría de Seguridad Pública Municipal, distrito San Antonio de los Buenos ... la posesión de tres decigramos (trescientos miligramos) del psicotrópico denominado metanfetamina, contenidos en tres envoltorios de plástico color verde, así como de tres decigramos (trescientos miligramos) del estupefaciente conocido como heroína, sin la autorización correspondiente y sin finalidad de comerciarlos o suministrarlos. Precisado lo anterior, es que se considera también acorde al orden constitucional, que la autoridad responsable valorara esas mismas probanzas para sostener que el cúmulo probatorio fue apto y suficiente para tener por acreditada la plena responsabilidad de ... Ahora, en los conceptos de violación el quejoso argumenta una violación a los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal, ... Son infundados los anteriores conceptos de violación. En efecto, en relación con el concepto de violación a que se refiere el inciso a) que antecede, deviene infundado; en primer lugar, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido que para que la farmacodependencia del imputado, pueda constituir una causa de excluyente de delito, la cantidad de droga poseída no debe rebasar los límites que establece la tabla prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud; situación que en el caso no se satisfizo, ya que para el psicotrópico metanfetamina la referida tabla contempla como máximo la posesión de cuarenta miligramos, mientras que ... tuvo disponibilidad de trescientos miligramos de metanfetamina y trescientos miligramos de heroína. ... Además, no debe confundirse el dolo de una conducta, con la finalidad de ésta; es decir, el dolo previsto en el artículo 9 del Código Penal Federal es el querer o aceptar la realización del hecho descrito por la ley como delito; situación que se concreta con independencia de cuál haya sido la finalidad que se pretendía al cometer la conducta ilícita. En el caso en concreto ... quiso poseer la metanfetamina y la heroína; situación suficiente para acreditar el dolo en su actuar, con independencia de la finalidad que pensaba darle a dicho narcótico, ya que esto servirá, en todo caso, para ubicar tal conducta dolosa en el tipo penal adecuado; además, no hay que olvidar que el consumo como finalidad, en el caso de metanfetamina, ya está supeditado legalmente, no a que lo refiera así el sujeto activo, sino a que la cantidad de droga que posea no rebase los máximos previstos en el artículo 479 de la Ley General de Salud. Asimismo, de la misma forma, son infundados los argumentos que precisados quedaron en el inciso b) que antecede ... Ello es así, pues como atinadamente lo resolvió el ad quem responsable, en el artículo 474 de la Ley General de Salud, se establecieron reglas de competencia para los delitos contra la salud, en las cuales se dispuso, que: En el caso de los delitos contra la salud en la modalidad de narcomenudeo, previstos en los artículos correspondientes del capítulo VII en comento, serán competentes las autoridades de las entidades federativas, cuando: el narcótico objeto del delito sea uno de los previstos en la tabla contenida en el artículo 479 de la ley de salud en comento, la cantidad de narcótico sea menor que la que resulte de multiplicar por mil, la prevista en la mencionada tabla, para la sustancia de que se trate, y no existan elementos suficientes para presumir que existe delincuencia organizada. De igual forma se señaló en el citado numeral, que las autoridades de la Federación, conocerán de delitos contra la salud: Cuando exista delincuencia organizada (fracción I). Cuando la cantidad del narcótico sea igual o mayor que la resultante de multiplicar por mil, la prevista en la tabla contenida en el artículo 479 de la ley de salud mencionada, para la sustancia de que se trate (fracción II). Y cuando el narcótico no esté contemplado en la tabla citada (fracción III). Sin embargo, no debe perderse de vista, que en los incisos a) y b) de la fracción IV del artículo, se dispuso también, que independientemente de la cantidad del narcótico, esto es, aun cuando sea menor que la resultante de multiplicar por mil, la prevista en la tabla contenida en el artículo 479 de la ley de salud citada, para el narcótico de que se trate, el Ministerio Público de la Federación conocerá de este tipo de delitos contra la salud en la modalidad de narcomenudeo, cuando ‘prevenga en el conocimiento del asunto’ o cuando solicite a la autoridad investigadora local, la remisión de la investigación. Por tanto, el legislador estableció que las autoridades federales también podrán tener competencia para conocer de los delitos que nos ocupan, en alguno de los supuestos mencionados, para lo cual también se precisó, que en estos casos, aplicarán lo previsto en el mencionado capítulo VII de la ley en comento. De lo que se colige, como acertadamente lo resolvió el Tribunal Unitario, que el artículo 474 de la ley de salud vigente, no limita la competencia de las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de las sanciones, de la Federación, para conocer de delitos contra la salud en la modalidad de narcomenudeo, previstos en los artículos contenidos en el capítulo VII de la ley en comento, pues para tal efecto, el legislador estableció que serán competentes para conocer de estos delitos, cuando el Ministerio Público de la Federación ‘prevenga en el conocimiento del asunto’ o cuando solicite a la autoridad investigadora local, la remisión de la investigación. Bajo ese contexto, como se adelantó, es infundado el concepto de violación que nos ocupa, toda vez que en el caso, se surte la competencia del juzgado de origen, de conformidad con lo previsto en el inciso a) de la fracción IV del párrafo segundo del artículo 474 de la Ley General de Salud. Por otra parte, también fue respetuoso a los derechos fundamentales del quejoso, que la autoridad responsable haya tomado en consideración para el cálculo del monto de la multa, el salario mínimo vigente en la época de los hechos ... Asimismo, al sostenerse la constitucionalidad de la sentencia condenatoria confirmada en segunda instancia por la autoridad ordenadora, no se puede determinar que hubo una violación a las garantías individuales del aquí quejoso, por el hecho de que el Magistrado responsable haya decretado la suspensión de los derechos políticos del sentenciado y los civiles que limitativamente establece el artículo 46 del Código Penal Federal, su amonestación pública, pues todo esto constituye una consecuencia lógica y jurídica del acto privativo examinado en el presente sumario constitucional. En diverso tenor, al suplir la queja deficiente en términos del artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo y, atendiendo a la jurisprudencia 110/2011 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, este tribunal concluye que no se debe tomar en consideración para determinar el grado de culpabilidad del sentenciado ... los antecedentes penales ... En consecuencia, en suplencia de la queja deficiente, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal al quejoso, para que la autoridad responsable deje sin efectos la sentencia reclamada, y en su lugar dicte otra en la que, reiterando lo que no es materia de concesión, con libertad de jurisdicción vuelva a examinar los datos aportados en la causa penal y determine el grado culpabilidad de ... con la limitante de que no deberá tomar en cuenta para tal efecto los antecedentes penales del sentenciado, de conformidad con la jurisprudencia 110/2011 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y, una vez determinado su grado de culpabilidad, individualice las penas que le corresponden acorde al mismo."
Mediante oficio número "882-IV/2012", recibido el cinco de junio de dos mil doce, en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de este Alto Tribunal, la secretaria de Compilación y Sistematización de Tesis del Tribunal Colegiado de mérito, informó a esta Primera Sala que en los juicios de amparo directo ********** y ********** sostuvo un criterio similar al emitido en el precitado juicio de amparo directo **********.
IV) Criterio del Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito al resolver el amparo directo penal **********. Esta diversa ejecutoria informa como antecedentes del juicio, los que enseguida se sintetizan:
a) En razón de que en los autos de la causa penal 360/2009 del índice del Juzgado Décimo Tercero de Distrito en el Estado de Baja California, quedó acreditado el hecho de que el imputado poseyó tres decigramos de metanfetamina y setenta y tres gramos ocho decigramos de marihuana, se le declaró penalmente responsable en la comisión del delito contra la salud en la modalidad de posesión de metanfetamina y marihuana, previsto y sancionado en el artículo 477, párrafo primero, de la Ley General de Salud, razón por la cual, conforme a las reglas del concurso ideal de delitos, se le impuso la pena de un año once meses seis días de prisión y cinco días multa.
b) Resolución que fue impugnada vía apelación, de la que conoció el Cuarto Tribunal Unitario del Décimo Quinto Circuito, con residencia en Tijuana, autoridad que en el toca número **********, determinó CONFIRMAR la sentencia recurrida.(13)
c) Inconforme con esa determinación, el quejoso promovió juicio de amparo directo, respecto del cual, conoció el citado Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito el cual, en sesión de veintidós de diciembre de dos mil diez, resolvió lo siguiente:
"QUINTO. Son infundados los conceptos de violación anteriormente transcritos, por lo que habrá que negar la protección constitucional solicitada. Lo anterior es así, ya que, contrario a lo afirmado por el impetrante, la sentencia reclamada no vulnera sus garantías individuales (sic) protegidas por los numerales 14 y 16 constitucionales, como se verá a continuación. Ciertamente, del análisis del citado fallo combatido, se advierte que el Cuarto Tribunal Unitario del Décimo Quinto Circuito determinó, que en la especie quedó acreditado el cuerpo del delito (sic) contra la salud en la modalidad de narcomenudeo, en la variante de posesión de metanfetamina, previsto y sancionado por el artículo 477 de la Ley General de Salud, así como el diverso ilícito contra la salud en la modalidad de narcomenudeo, en la variante de posesión de marihuana, previsto y sancionado por el artículo 477, en relación con el 473 y 479 de la Ley General de Salud, así como la plena responsabilidad de ... en su comisión, con los elementos probatorios que apreció dicha responsable, que son los que enseguida se reseñan: parte informativo suscrito y ratificado ministerialmente por los agentes de la Policía Estatal Preventiva ... quienes informaron que alrededor de las quince horas con treinta minutos del nueve de octubre de dos mil nueve, se encontraban realizando un recorrido de vigilancia sobre la calle Q.R., de la colonia ‘Pedregal Santa Julia’, en Tijuana, Baja California, cuando tuvieron a la vista a una persona de sexo masculino, quien al notar su presencia intentó huir; por lo que le dieron alcance y al identificarse como agentes de la Policía Estatal, les manifestó llamarse ... que al realizarle una revisión precautoria, le encontraron en la bolsa frontal del pantalón corto (short), cinco envoltorios de plástico, color verde, con una sustancia parecida al ‘cristal’ y en la mano derecha tenía una bolsa de plástico negro, con doce envoltorios con una hierba verde y seca parecida a la marihuana ... fe ministerial e inspección del narcótico afecto ... dictamen pericial en materia de química forense ... dictamen pericial en materia de integridad física y toxicomanía ... ampliación de dictamen toxicológico ... declaración ministerial de ... Consecuentemente, ante lo infundado de los conceptos de violación hechos valer, al no existir en el caso, deficiencia de la queja que suplir de oficio, en términos del artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, pues el fallo impugnado no transgrede las garantías individuales de ... debe negársele el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados."
Ahora bien, como puede advertirse con toda nitidez jurídica, el primer y segundo requisitos inherentes a toda contradicción de tesis se surten perfectamente en el caso concreto.
Se explica.
En principio, debe decirse que de la simple lectura de las precitadas ejecutorias constitucionales, se advierte que tanto el Primer Tribunal Colegiado -al resolver los autos del juicio de amparo directo **********, así como el diverso Quinto Tribunal Colegiado -al resolver los autos del juicio de amparo directo ********** ambos del Décimo Quinto Circuito, SÍ se pronunciaron de manera expresa, en torno a un mismo problema jurídico cuyas características y antecedentes resultaron ser esencialmente idénticos, respecto a determinar, si en tratándose de la "posesión" de dos o más de los narcóticos previstos en la Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato, prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud vigente, dicha conducta: ¿actualiza la comisión de un solo delito de NARCOMENUDEO o bien, la actualización de dos o más delitos autónomos en función del número de sustancias materia de dicha posesión? Por ende, para efectos de la individualización de la pena a imponer, dicha conducta ¿debe sancionarse como una sola unidad delictiva o bien, deben aplicarse las reglas del concurso de delitos?
Luego, frente a esa misma disyuntiva jurídica, se advierte que los órganos de control constitucional contendientes adoptaron criterios jurídicos antagónicos entre sí; como enseguida se demuestra:
1) En efecto, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, frente a la detentación material desplegada por el sujeto activo respecto de tres diferentes narcóticos (metanfetamina, marihuana y heroína), determinó que dicha conducta era constitutiva de un solo delito CONTRA LA SALUD EN LA MODALIDAD DE NARCOMENUDEO, y no así constitutiva de tres delitos autónomos, como así lo consideró la autoridad responsable, habida cuenta que el género de delitos CONTRA LA SALUD era único, amén de que dicho ilícito proceder se desplegó con una sola acción posesoria. De ahí que para efectos de su punición, estimó que no debían aplicarse las reglas del concurso ideal de delitos, toda vez la circunstancia de que el sujeto activo hubiera poseído materialmente diversos narcóticos, únicamente debía influir en la individualización de la pena que eventualmente sea impuesta al impetrante, se reitera, derivado de la comisión de un solo delito.
2) Por su parte, frente a este mismo punto de derecho, el Quinto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, en el caso sometido a su potestad decisoria, determinó que frente a la detentación material desplegada por el sujeto activo respecto de dos diferentes narcóticos (marihuana y metanfetamina), dichas conductas resultaron autónomas y, por ende, constitutivas de dos diversos delitos CONTRA LA SALUD EN LA MODALIDAD DE NARCOMENUDEO, mas no así constitutivas de un singular o único delito, habida cuenta que dicho proceder recayó en dos sustancias diferentes lo que provocó dos infracciones a la misma disposición penal, por ende, estimó acreditada la figura del "concurso ideal y homogéneo de delitos", cuyas reglas estimó debían ser aplicadas para efectos de su punición.
En ese orden de ideas, queda evidenciado que no obstante los antecedentes y elementos jurídicos a evaluar resultaron esencialmente idénticos, los precitados órganos jurisdiccionales -de manera expresa- concluyeron en posiciones jurídicas discrepantes.
No pasa inadvertido para esta Primera Sala el hecho de que los Tribunales Colegiados Segundo y Cuarto, ambos del Décimo Quinto Circuito, al resolver diversos juicios de amparo directos sometidos a sus potestades decisorias, no se pronunciaron de forma expresa en torno al punto de derecho anterior -actualización de un único delito contra la salud en la modalidad de narcomenudeo, o bien, un concurso ideal de delitos autónomos, en tratándose de la posesión de dos o más narcóticos por parte del sujeto activo- sin embargo, es menester puntualizar que dichos órganos de control constitucional, sí se pronunciaron de forma implícita en torno a la cuestión jurídica debatida, toda vez que al haber determinado NEGAR el amparo y protección de la Justicia Federal a los impetrantes, tácitamente avalaron la legalidad de la actuación de las autoridades responsables, las cuales, estimaron actualizados dos o más delitos contra la salud de manera autónoma y, por ende, aplicaron las reglas del concurso ideal de delitos a fin de sancionar dichas conductas posesorias de narcóticos previstos en la Ley General de Salud. Luego dichas resoluciones se estiman aptas para integrar la presente antinomia jurídica.
Se estima aplicable por identidad de razón la tesis jurisprudencial en materia común P./J. 93/2006, sustentada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 2/2006-PL, consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., julio de dos mil ocho, página cinco, que textualmente establece:
"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PUEDE CONFIGURARSE AUNQUE UNO DE LOS CRITERIOS CONTENDIENTES SEA IMPLÍCITO, SIEMPRE QUE SU SENTIDO PUEDA DEDUCIRSE INDUBITABLEMENTE DE LAS CIRCUNSTANCIAS PARTICULARES DEL CASO. De lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 192, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se desprende que con la resolución de las contradicciones de tesis se busca acabar con la inseguridad jurídica que provoca la divergencia de criterios entre órganos jurisdiccionales terminales al resolver sobre un mismo tema jurídico, mediante el establecimiento de una jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que unifique el criterio que debe observarse en lo subsecuente para la solución de asuntos similares a los que motivaron la denuncia respectiva, para lo cual es indispensable que supere las discrepancias existentes no sólo entre criterios expresos, sino también cuando alguno de ellos sea implícito, siempre que pueda deducirse de manera clara e indubitable de las circunstancias particulares del caso, pues de estimarse que en este último supuesto no puede configurarse la contradicción de criterios, seguirían resolviéndose de forma diferente y sin justificación alguna, negocios jurídicos en losque se examinen cuestiones esencialmente iguales, que es precisamente lo que el Órgano Reformador de la Constitución pretendió remediar con la instauración del citado procedimiento, sin que obste el desconocimiento de las consideraciones que sirvieron de sustento al órgano jurisdiccional contendiente para adoptar el criterio tácito, ya que corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como máximo intérprete de la Constitución Federal, fijar la jurisprudencia que debe prevalecer con base en las consideraciones que estime pertinentes, las cuales pueden o no coincidir con las expresadas en las ejecutorias a las que se atribuye la contraposición."
Así las cosas, resulta válido colegir que tal como se precisó en diverso apartado de esta ejecutoria, en el caso concreto, se han reunido los extremos señalados para afirmar la existencia de una contradicción de criterios del conocimiento de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud de que tanto el Primero, Segundo, Cuarto y Quinto Tribunales Colegiados, todos del Décimo Quinto Circuito judicial -se reitera, algunos de manera expresa y otros implícita- han expresado una posición antagónica en torno a un tema determinado, en el que se controvierte un mismo planteamiento jurídico.
Es importante destacar que tal como sucede en el presente caso, aun y cuando los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados contendientes, no constituyen jurisprudencias debidamente integradas, ello no representa un obstáculo para determinar si existe la contradicción de tesis planteada y, en su caso, resolver cuál es el criterio que debe prevalecer, puesto que ni el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, ni tampoco el artículo 197-A de la Ley de Amparo, lo exigen así, al establecer genéricamente que se trate de "tesis contradictorias".
Se estima aplicable, por identidad de razón, la tesis aislada en materia común P. L/94, emitida por el Pleno de este Supremo Tribunal al resolver la contradicción de tesis 8/93, publicada en la Octava Época en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tomo 83, noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, página treinta y cinco, que establece:
"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS. Para la procedencia de una denuncia de contradicción de tesis no es presupuesto el que los criterios contendientes tengan la naturaleza de jurisprudencias, puesto que ni el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal ni el artículo 197-A de la Ley de Amparo, lo establecen así."
Tercer requisito: Surgimiento de la pregunta que detona la procedencia de la contradicción. Finalmente, de autos, tal y como se precisó con antelación, se advierte que lo determinado por los órganos colegiados contendientes al presentar contradicción en sus consideraciones y razonamientos, puede dar lugar a la formulación de las siguientes preguntas: En tratándose de la "posesión" simple o privilegiada de dos o más de los narcóticos previstos en la Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato, prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud vigente, dicha conducta detentatoria ¿actualiza la comisión de un solo delito de narcomenudeo en la modalidad de posesión o bien, la actualización de dos o más delitos autónomos en función del número de sustancias materia de dicha posesión? Por ende, para efectos de la individualización de la pena a imponer, dicha conducta ¿debe sancionarse como una sola unidad delictiva o bien, deben aplicarse las reglas del concurso de delitos?
CUARTO. Determinación del criterio que debe prevalecer. Establecido lo anterior, debe prevalecer como jurisprudencia el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme a las consideraciones que enseguida se expresan.
Como una importante cuestión preliminar, este Supremo Órgano Colegiado estima necesario puntualizar la metodología de análisis que será implementada a fin de resolver la presente contradicción de tesis; lo anterior, en aras de garantizar un principio de orden y congruencia expositiva.
Así las cosas, debe decirse que en primer término, se estima necesario 1) Hacer una breve referencia al contenido de la reforma en materia de narcomenudeo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve, -toda vez que en todos los casos, la conducta posesoria desplegada recayó en alguno de los narcóticos previstos en la denominada "Tabla de Orientación" ahí prevista-. Después, se estima necesario 2) Realizar el correspondiente estudio dogmático en torno al delito de "posesión" de narcóticos, a fin de conocer sus elementos estructurales. Hecho lo anterior, 3) Se procederá al análisis en torno a la tradicional figura de la "unidad delictiva" en el delito contra la salud, a la luz de los criterios interpretativos emitidos por este Alto Tribunal; y, finalmente 4) A partir del contraste de las conclusiones obtenidas a través del estudio de los anteriores presupuestos, definir el criterio jurídico que deberá resolver la presente antinomia jurídica.
4.1. La reforma en materia de narcomenudeo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve.
El presente apartado se basa, esencialmente, en las consideraciones vertidas por esta Primera Sala al resolver la diversa contradicción de tesis 454/2011(14) en sesión de veintinueve de febrero de dos mil doce, bajo la ponencia del señor M.J.M.P.R..
En efecto, en dicha ejecutoria, se determinó que uno de los principales males que aquejan a nuestra sociedad en el presente siglo (y durante la parte final del siglo pasado), lo son los denominados "delitos contra la salud", conductas que el Estado Mexicano históricamente ha pretendido reprimir al tipificarlas como delitos en el Código Penal Federal. Esquema de acción pública -de corte principalmente represivo- el cual, durante muchos años fue centralizado en el ámbito federal. Empero, ante la evidente expansión de dicho fenómeno delictivo y dada la diversidad de modalidades que el mismo detenta, se hizo necesario el rediseño de la política criminal implementada por nuestro país para su combate.
Así las cosas, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve, se adicionó a la Ley General de Salud, un capítulo VII denominado: "Delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo", el cual, se integra por los siguientes numerales:
"Artículo 473. Para los efectos de este capítulo se entenderá por:
"I. Comercio: la venta, compra, adquisición o enajenación de algún narcótico;
"II. Farmacodependencia: Es el conjunto de fenómenos de comportamiento, cognoscitivos y fisiológicos, que se desarrollan luego del consumo repetido de estupefacientes o psicotrópicos de los previstos en los artículos 237 y 245, fracciones I a III, de esta ley;
"III. Farmacodependiente: Toda persona que presenta algún signo o síntoma de dependencia a estupefacientes o psicotrópicos;
"IV. Consumidor: Toda persona que consume o utilice estupefacientes o psicotrópicos y que no presente signos ni síntomas de dependencia;
"V.N.: los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen esta ley, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia;
"VI. Posesión: la tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona;
"VII. Suministro: la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos, y
"VIII. Tabla: La relación de narcóticos y la orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato prevista en el artículo 479 de esta ley."
"Artículo 474. Las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, conocerán y resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de seguridad a que se refiere este capítulo, cuando los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, siempre y cuando la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no existan elementos suficientes para presumir delincuencia organizada.
"Las autoridades federales conocerán de los delitos en cualquiera de los casos siguientes:
"I. En los casos de delincuencia organizada.
"II. La cantidad del narcótico sea igual o mayor a la referida en el primer párrafo de este artículo.
"III. El narcótico no esté contemplado en la tabla.
"IV. Independientemente de la cantidad del narcótico el Ministerio Público de la Federación:
"a) Prevenga en el conocimiento del asunto, o
"b) Solicite al Ministerio Público del fuero común la remisión de la investigación.
"La autoridad federal conocerá de los casos previstos en las fracciones II y III anteriores, de conformidad con el Código Penal Federal y demás disposiciones aplicables. En los casos de la fracción IV de este artículo se aplicará este capítulo y demás disposiciones aplicables.
"Para efecto de lo dispuesto en el inciso b) de la fracción IV anterior, bastará con que el Ministerio Público de la Federación solicite a la autoridad competente de la entidad federativa, le remita la investigación correspondiente. Las diligencias desahogadas hasta ese momento por las autoridades de las entidades federativas gozarán de plena validez.
"En la instrumentación y ejecución de los operativos policiacos que se realicen para cumplir con dichas obligaciones las autoridades se coordinarán en los términos que establece la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública y demás disposiciones aplicables.
"El Ministerio Público de la Federación podrá solicitar a las autoridades de seguridad pública de las entidades federativas, le remitan informes relativos a la investigación de los delitos a que se refiere este capítulo.
"El Ministerio Público de las entidades federativas deberá informar oportunamente al Ministerio Público de la Federación del inicio de las averiguaciones previas, a efecto de que éste cuente con los elementos necesarios para, en su caso, solicitar la remisión de la investigación en términos de la fracción IV inciso b) de este artículo.
"En los casos a que se refiere el segundo párrafo de este artículo, el Ministerio Público del fuero común podrá practicar las diligencias de averiguación previa que correspondan y remitirá al Ministerio Público de la Federación, dentro de los tres días de haberlas concluido, el acta o actas levantadas y todo lo que con ellas se relacione.
"Si hubiese detenidos, la remisión se hará sin demora y se observarán las disposiciones relativas a la retención ministerial por flagrancia.
"Cuando el Ministerio Público de la Federación conozca de los delitos previstos en este capítulo podrá remitir al Ministerio Público de las entidades federativas la investigación para los efectos del primer párrafo de este artículo, siempre que los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no se trate de casos de la delincuencia organizada.
"Si de las constancias del procedimiento se advierte la incompetencia de las autoridades del fuero común, remitirá el expediente al Ministerio Público de la Federación o al J. Federal que corresponda, dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre, a fin de que se continúe el procedimiento, para lo cual las diligencias desahogadas hasta ese momento por la autoridad considerada incompetente gozarán de plena validez."
"Artículo 475. Se impondrá prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa, a quien sin autorización comercie o suministre, aún gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla.
"Cuando la víctima fuere persona menor de edad o que no tenga capacidad para comprender la relevancia de la conducta o para resistir al agente; o que aquélla fuese utilizada para la comisión de los mismos se aplicará una pena de siete a quince años de prisión y de doscientos a cuatrocientos días multa.
"Las penas que en su caso resulten aplicables por este delito serán aumentadas en una mitad, cuando:
"I. Se cometan por servidores públicos encargados de prevenir, denunciar, investigar, juzgar o ejecutar las sanciones por la comisión de conductas prohibidas en el presente capítulo. Además, en este caso, se impondrá a dichos servidores públicos destitución e inhabilitación hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta;
"II. Se cometan en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o dentro del espacio comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros de los límites de la colindancia del mismo con quienes a ellos acudan, o
"III. La conducta sea realizada por profesionistas, técnicos, auxiliares o personal relacionado con las disciplinas de la salud en cualesquiera de sus ramas y se valgan de esta situación para cometerlos. En este caso se impondrá, además, suspensión e inhabilitación de derechos o funciones para el ejercicio profesional u oficio hasta por cinco años. En caso de reincidencia podrá imponerse, además, suspensión definitiva para el ejercicio profesional, a juicio de la autoridad judicial."
"Artículo 476. Se impondrá de tres a seis años de prisión y de ochenta a trescientos días multa, al que posea algún narcótico de los señalados en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las cantidades previstas en dicha tabla, sin la autorización correspondiente a que se refiere esta ley, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de comerciarlos o suministrarlos, aún gratuitamente."
"Artículo 477. Se aplicará pena de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la autorización a que se refiere esta ley, cuando por las circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente.
"No se procederá penalmente por este delito en contra de quien posea medicamentos que contengan alguno de los narcóticos previstos en la tabla, cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder."
"Artículo 478. El Ministerio Público no ejercerá acción penal por el delito previsto en el artículo anterior, en contra de quien sea farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma, para su estricto consumo personal y fuera de los lugares señalados en la fracción II del artículo 475 de esta ley. La autoridad ministerial informará al consumidor la ubicación de las instituciones o centros para el tratamiento médico o de orientación para la prevención de la farmacodependencia.
"El Ministerio Público hará reporte del no ejercicio de la acción penal a la autoridad sanitaria de la entidad federativa donde se adopte la resolución con el propósito de que ésta promueva la correspondiente orientación médica o de prevención. La información recibida por la autoridad sanitaria no deberá hacerse pública pero podrá usarse, sin señalar identidades, para fines estadísticos."
"Artículo 479. Para los efectos de este capítulo se entiende que el narcótico está destinado para su estricto e inmediato consumo personal, cuando la cantidad del mismo, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones no exceda de las previstas en el listado siguiente:

Ver listado 1

"Artículo 480. Los procedimientos penales y, en su caso, la ejecución de las sanciones por delitos a que se refiere este capítulo, se regirán por las disposiciones locales respectivas, salvo en los casos del destino y destrucción de narcóticos y la clasificación de los delitos como graves para fines del otorgamiento de la libertad provisional bajo caución, en los cuales se observarán las disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales."
"Artículo 481. El Ministerio Público o la autoridad judicial del conocimiento, tan pronto identifique que una persona relacionada con un procedimiento es farmacodependiente, deberá informar de inmediato y, en su caso, dar intervención a las autoridades sanitarias competentes, para los efectos del tratamiento que corresponda.
"En todo centro de reclusión se prestarán servicios de rehabilitación al farmacodependiente.
"Para el otorgamiento de la condena condicional o del beneficio de la libertad preparatoria, cuando procedan, no se considerará como antecedente de mala conducta el relativo a que se le haya considerado farmacodependiente, pero sí se exigirá en todo caso que el sentenciado se someta al tratamiento médico correspondiente para su rehabilitación, bajo vigilancia de la autoridad ejecutora."
"Artículo 482. Cuando el Ministerio Público tenga conocimiento que el propietario, poseedor, arrendatario o usufructuario de un establecimiento de cualquier naturaleza lo empleare para realizar cualquiera de las conductas sancionadas en el presente capítulo o que permitiere su realización por terceros, informará a la autoridad administrativa competente para que, en ejercicio de sus atribuciones, realice la clausura del establecimiento, sin perjuicio de las sanciones que resulten por la aplicación de los ordenamientos correspondientes.
"Lo mismo se observará respecto de los delitos de comercio, suministro y posesión de narcóticos previstos en los artículos 194, fracción I, 195 y 195 Bis del Código Penal Federal."
Luego, en la ejecutoria a que hemos hecho referencia, se estableció que de la lectura de los citados dispositivos legales, claramente se advertía que entre otras disposiciones de carácter administrativo, el legislador federal al tipificar en la referida ley federal sanitaria el género de delitos "CONTRA LA SALUD EN LA MODALIDAD DE NARCOMENUDEO", diseñó toda una reglamentación tendente a la distribución de competencias entre las autoridades de procuración e impartición de justicia tanto a nivel federal y local, así como la determinación de nuevos márgenes de punibilidad para dichas conductas, aunado a los ya establecidos en el Código Penal Federal. Legislación especial sanitaria la cual, en virtud de su entrada en vigor (que lo fue el veintiuno de agosto de dos mil diez), se convirtió en el principal indicador tendente a establecer en cada caso concreto, la actualización o no de las medidas de política criminal denominadas "causas de exclusión del delito"; pero además, se erigió también como el punto de referencia para delimitar los ámbitos competenciales entre las distintas autoridades locales con respecto a la federal, así como para efectos de determinar la punibilidad eventualmente aplicable en cada supuesto jurídico.
En efecto, a fin de fortalecer la investigación y combate a este tipo de delitos, conforme a lo dispuesto en el artículo 73, fracción XXI, constitucional,(15) en dicha legislación especial se planteó un nuevo "Esquema de competencias" (concurrente) a través del cual, las entidades federativas dentro de su marco jurídico y territorial respectivo, se encuentran obligadas a combatir de manera integral dicho fenómeno delictivo. Esto es, sedeterminó que de manera conjunta con la Federación, debían conocer y juzgar este específico tipo de delitos, así como ejecutar las sanciones y medidas de seguridad determinadas en cada caso concreto, acorde con las limitaciones que la propia ley sanitaria estipule.
Por ende, esta Primera Sala concluyó que en virtud de la precitada reforma legal, el problema del NARCOMENUDEO -se reitera, como una nueva modalidad del género de delitos CONTRA LA SALUD- no era más ya un problema exclusivo del sector gubernamental federal, ni tampoco una problemática social que debía ser atendida desde una perspectiva eminentemente jurídica y represiva, sino que se había convertido en un problema nacional, mismo que requería de toda una implementación de estrategias inter y multidisciplinarias con proyección a corto, mediano y largo plazo en las cuales, los tres órdenes de gobierno se encontraban inmersos, además del sector social, debiendo priorizarse medidas de corte preventivo.
Luego, basados en el contenido de la "Exposición de motivos" del citado decreto de reforma, se advirtió como justificación de la misma, entre otras, las siguientes consideraciones:
1) El incremento de la venta de narcóticos al menudeo, así como del consumo ilícito de drogas, principalmente entre jóvenes que aún no alcanzan, incluso, la mayoría de edad.
2) Acorde con el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, en nuestro país se requerían leyes tendentes a perseguir y encarcelar a los delincuentes, a fin de que ningún acto ilícito quede impune; además, de la implementación de una política integral que coordine esfuerzos y recursos de los tres órdenes de gobierno para el combate al narcomenudeo.
3) La exigencia de que las leyes e instrumentos con que cuenta el Estado para combatir dicho cáncer social, se adecuen a la realidad.
4) La necesidad de recuperar la fortaleza del Estado y la seguridad en la convivencia social mediante el combate frontal y eficaz al narcotráfico y otras expresiones del crimen organizado.
5) Para eficientar la labor del Estado en materia de combate al narcomenudeo, se hizo patente la necesidad de lograr reformas legislativas que permitan determinar de manera clara la corresponsabilidad del Gobierno Federal y de las entidades federativas para la prevención y combate a la posesión, comercio y suministro de narcóticos; la tipificación y sanción de esas conductas delictivas; así como la determinación de mecanismos para el tratamiento médico y programas de prevención para farmacodependientes y no farmacodependientes.
6) La necesidad de otorgar certeza jurídica a los ciudadanos respecto de la intervención punitiva de las entidades federativas, para lo cual, se estableció que las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de dichas entidades, conocerán y resolverán los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de seguridad cuando se trate de los narcóticos señalados en la "Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato" y la cantidad sea menor del resultado de multiplicar por mil la señalada en la misma.
7) La reforma permitirá incorporar el esfuerzo de las instituciones de seguridad pública y procuración de justicia que tienen mayor cercanía con la sociedad afectada, así como un mayor número de elementos a su cargo en todo el país que las instituciones federales.
8) Se buscó fortalecer la investigación y combate a este tipo de ilícitos, mas no así, debilitar la capacidad del Estado, por tanto, se planteó un esquema de competencias en el cual, las entidades federativas podrán hacer frente a un problema que genera efectos devastadores en las comunidades, pero que el marco jurídico limitaba su capacidad de respuesta, y cuando las características de dicho fenómeno delictivo lo amerite, podrá la Federación reforzar, a su vez, la reacción por parte del Estado Mexicano.
9) Se propuso sancionar las conductas típicas relacionadas con la posesión, comercio o suministro de estupefacientes, además, se estableció la obligación de las autoridades sanitarias de brindar tratamiento médico respectivo para atender a farmacodependientes y programas de prevención para el caso de los no farmacodependientes.
10) Finalmente, se precisó un nuevo esquema de hipótesis normativas en las cuales, el Ministerio Público no ejercerá la respectiva acción penal, el cual, se verá reforzado con los distintos programas de prevención que al efecto señale la autoridad sanitaria.
De esta forma, se advirtió que el legislador federal ordinario estableció un marco diferenciado de regulación penal del delito CONTRA LA SALUD en la modalidad de NARCOMENUDEO. Dicho esquema de reestructura obedeció a la necesidad de eficientar la labor del Estado en materia de combate a este fenómeno a través de la corresponsabilidad del Gobierno Federal y de las entidades federativas para la prevención y el combate a la posesión, comercio y suministro de narcóticos; la tipificación y sanción de esas conductas delictivas; así como la determinación de mecanismos para el tratamiento médico y programas de prevención para farmacodependientes y no farmacodependientes.
Luego, se consideró que la reestructura legal de referencia generó dos ámbitos de punibilidad para el delito CONTRA LA SALUD in genere; por una parte, correspondiente a la competencia originaria del fuero federal para conocer de los delitos con mayor impacto en esta materia, que se reflejan en el ámbito de conductas relacionadas con el narcotráfico; y, paralelamente, se estableció el marco jurídico de regulación penal del esquema de narcomenudeo para el fuero local, con las adiciones a la Ley General de Salud.
En suma, en el asunto referido, los Ministros integrantes de este Alto Tribunal estimaron que la trascendente reforma penal in examine, obedeció al hecho de que el fenómeno del narcotráfico debía ser enfrentado por el Estado Mexicano en toda su amplitud y mediante el empleo eficaz de todos los recursos a su alcance, desde luego -bajo un nuevo enfoque político criminal- otorgándole prioridad a los medios de prevención y atención a las adicciones, sin descuidar la organización de la estructura punitiva contra las organizaciones criminales.
En adición a todo lo anterior, y para efectos de estar en posibilidad jurídica de dilucidar la presente contradicción de tesis, es necesario destacar que a fin de que el referido sistema competencial concurrente fuese operativo, el legislador federal determinó tipificar en dicha ley especial sanitaria, diversas conductas de alta incidencia delictiva a fin de conformar el género de delitos CONTRA LA SALUD en la modalidad de NARCOMENUDEO, respecto de los cuales, las autoridades locales también serán competentes para su investigación, procesamiento y juzgamiento, a saber: POSESIÓN SIMPLE/PRIVILEGIADA; POSESIÓN FINALÍSTICA/CON FINES; COMERCIO y SUMINISTRO de narcóticos, los cuales, necesariamente deberán reunir las características de tipo cualitativo y cuantitativo previstas en la Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato, prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud vigente.(16)
4.2. Estudio dogmático de la modalidad de "posesión" simple de narcóticos.
En primer término, acorde a una adecuada técnica jurídica, se debe establecer el marco legal en donde se prevé dicha figura delictiva:
"Artículo 477. Se aplicará pena de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la autorización a que se refiere esta ley, cuando por las circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente.
"No se procederá penalmente por este delito en contra de quien posea medicamentos que contengan alguno de los narcóticos previstos en la tabla, cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder."
"Artículo 473. Para los efectos de este capítulo se entenderá por:
". ...
"V.N.: Los estupefacientes psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determine esta ley, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia.
"VI. Posesión: la tenencia material del narcótico o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona.
"VIII. Tabla: La relación de narcóticos y la orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato prevista en el artículo 479 de esta ley."
Consecuentemente, la hipótesis delictiva en estudio se integra con los siguientes elementos típicos:
a) La existencia de una sustancia considerada como narcótico, prevista en la Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato;
b) Una conducta consistente en que el sujeto activo "posea" esto es, que detente materialmente dentro de su radio de acción y ámbito de disponibilidad inmediata dicho narcótico (cuya cantidad/gramaje en principio, determinará a la autoridad competente, ya sea federal o local).
c) Además, que por las circunstancias del hecho, tal posesión de narcóticos no pueda considerarse destinada a comercializarlo o suministrarlo, aún gratuitamente;
d) Finalmente, que la conducta se realice sin contar con la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud.
Así, el ilícito en estudio, requiere de una conducta de acción consistente en la posesión de un narcótico de aquellos comprendidos en la Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato, prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud.
Ilícito comportamiento, el cual, es de resultado formal al no exigirse mutación en el mundo fáctico para tenerlo por actualizado, ya que basta con la sola puesta en peligro del bien jurídico tutelado, el cual es único y que se trata de la salud pública del conglomerado social, ante el riesgo latente de que tales sustancias sean eventualmente consumidas, lo que implicaría la degeneración de la especie humana.
Además, el tipo penal especial in examine no requiere calidad específica ni del sujeto activo ni del pasivo, pues respecto al primero, cualquier persona puede realizar el antisocial; en relación al pasivo, también cualquier persona o la sociedad en su conjunto pueden resentir la puesta en peligro de la salud pública.
El objeto material exige de una calidad específica de tipo cualitativo, pues debe tratarse de un narcótico, por lo que acordes con las previsiones establecidas en el artículo 473 de la Ley General de Salud, tienen ese carácter los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen la propia Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia.
Asimismo, se exige de una diversa calidad específica de tipo cuantitativo, ya que su peso/gramaje no debe exceder de los múltiplos máximos previstos en la referida Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato.
Tampoco se requiere de medio comisivo alguno en dicha modalidad de NARCOMENUDEO, por no requerirlo así el tipo penal previsor. Tampoco exige de circunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasión específicas.
Asimismo, la descripción típica que nos ocupa, requiere como elementos normativos de las expresiones gramaticales "posesión" -que a su vez constituye la conducta núcleo del tipo- "narcótico" y "tabla"; conceptos que se erigen como elementos de valoración jurídica.
El primero ("posesión"), se conceptualiza basado en la interpretación auténtica contenida en el artículo 473, fracción VI, de la Ley General de Salud, que se refiere a: "la tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona".
En relación al segundo de los elementos ("narcótico"), su significado dimana igualmente de una interpretación auténtica de lo que dispone la fracción V del precepto legal invocado, cuando establece que debe entenderse por narcótico a: "Los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen esta ley, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia."
Respecto a la concepción de "tabla", ésta jurídicamente se define como la relación de narcóticos y la orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato prevista en el artículo 479 de la ley sanitaria; lo anterior, acorde a lo que prevé la fracción VIII del artículo 473 de la citada ley especial.
En otro orden de ideas, debe decirse que la expresión "... sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud", contiene una partícula de antijuridicidad específica.
Conducta típica que por su estructura subjetiva genérica es eminentemente dolosa, en virtud de que el agente debe conocer los elementos del tipo y querer su resultado.
De esta forma, han quedado enunciados los principales elementos dogmáticos que configuran al delito de POSESIÓN SIMPLE/PRIVILEGIADA de narcóticos previsto en el artículo 477 de la Ley General de Salud.
Se estima aplicable por analogía -al referirse a la legislación federal- la tesis aislada en materias constitucional y penal 1a. LXXXIII/2002, sustentada por esta Primera Sala en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVI, diciembre de dos mil dos, página doscientos treinta que ad literam establece:
"SALUD, DELITO CONTRA LA. EN SU MODALIDAD DE POSESIÓN DE NARCÓTICO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 195, PÁRRAFO PRIMERO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL. NO VIOLA LA GARANTÍA DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY. El principio de legalidad en materia penal no sólo obliga al legislador a declarar que un hecho es delictuoso, sino que también describa con claridad y precisión el hecho o la conducta que se considera delictiva; esta descripción no es otra cosa que el tipo penal, el cual debe estar claramente formulado, pues la máxima ‘nullum crimen sine lege’ comprende necesariamente a las figuras típicas, ya que no puede ser respetada si previamente no existe una delimitación del contenido, esencia, alcance y límites de los tipos penales. Por otra parte, es necesario tomar en cuenta que el referido principio no excluye la labor del juzgador de interpretar la norma que va a aplicar, dicho de otra manera, para poder aplicar la ley penal el juzgador primero debe interpretarla, es decir, determinar su significado con auxilio de los diversos métodos de interpretación del derecho. Una vez precisado lo anterior, se puede establecer que el tipo penal que prevé el primer párrafo del artículo 195 del Código Penal Federal, contiene todos los elementos que integran el delito contra la salud, a saber: que exista un narcótico de los previstos por el artículo 193 del mismo ordenamiento penal; que alguien posea ese narcótico, sin contar con la autorización que se prevé en la Ley General de Salud; que esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas establecidas en el artículo 194 del Código Penal Federal, como son comerciar, traficar, introducir, etcétera; además de que existe un conocimiento pleno sobre el hecho de que ese delito contra la salud es sancionado con una pena de cinco a quince años de prisión y de cien a trescientos cincuenta días de multa. En relación con el elemento del tipo penal, consistente en la posesión del narcótico debe decirse que es objetivo y se conforma por la realización de hechos externos del sujeto activo, perceptibles a través de los sentidos y demostrables mediante pruebas directas, por lo que el hecho de que el legislador no hubiese precisado en qué consiste la posesión de narcóticos, no crea incertidumbre e inseguridad jurídica, ya que el juzgador al valorar las pruebas podrá concluir si la conducta realizada por el inculpado consistió en la tenencia, uso o disposición del narcótico. Todo lo anterior permite concluir que el juzgador al examinar la actuación del tipo penal previsto en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, se limitará a verificar si la conducta desplegada por el sujeto activo encuadra en la descripción típica, para poder aplicar la consecuencia prevista en la norma, la cual no necesita ser integrada y por tanto no transgrede la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal.
"Amparo directo en revisión 138/2002. 14 de agosto de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: J.V.C. y C.. Ponente: J.N.S.M.. Secretaria: G.C.M.."
4.3. La "unidad" en los delitos contra la salud.
Sobre este punto en particular, es importante destacar que desde una perspectiva de análisis histórico-progresivo, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sustentado que el denominado género de delitos CONTRA LA SALUD, constituye una unidad integrada por diversas modalidades en las que alternativa y casuísticamente puede incurrir el sujeto activo (tales como posesión simple, posesión finalística, o comercio, entre otras). Esto es, tradicionalmente, éste Alto Tribunal ha considerado que el Código Penal Federal, en ese entonces como único catálogo punitivo en el cual se tipificaban dichas conductas antisociales -recordemos que bajo un nuevo "esquema competencial concurrente", el cual, ha sido explicitado en diverso apartado de esta ejecutoria, hoy en día la Ley General de Salud también prevé su propio catálogo delictivo- no establece varios delitos contra la salud, sino uno solo.
A fin de sustentar los anteriores razonamientos, se estima aplicable la tesis aislada en materia penal, sustentada por esta Primera Sala en la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, tomo 45, Segunda Parte, página cuarenta y dos que textualmente establece:
"SALUD, DELITO CONTRA LA. UNIDAD. El delito contra la salud constituye una unidad, integrada por modalidades en las que alternativa y casuísticamente puede incurrir el infractor, ya que puede cometerse en diversas formas que no necesariamente se absorben unas en otras, por representar conductas independientes que pueden realizarse por diversos medios vinculados o no entre sí, habida cuenta que sólo la posesión en algunos casos puede ser absorbida por las modalidades que necesariamente la impliquen.
"Amparo directo 2031/72 **********. 28 de septiembre de 1972. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: A.H. y A.."
De igual manera, se estima aplicable la diversa tesis aislada en materia penal, igualmente sustentada por esta Primera Sala, consultable en la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, tomo 35, Segunda Parte, página cincuenta y cinco, cuyos rubro y texto son del tenor literal siguiente:
"DELITO CONTRA LA SALUD, UNIDAD DEL. El código punitivo federal no establece varios delitos contra la salud, sino uno solo, el cual puede cometerse en formas diversas, que no necesariamente se absorben unas a otras, por presentar conductas independientes que, inclusive, pueden realizarse por diversos medios vinculados entre sí.
"Amparo directo 2440/68. **********. 12 de noviembre de 1971. Cinco votos. Ponente: E.A.Á.. "
Esto es, existe una larga tradición jurídica en este Supremo Tribunal Federal, la cual, ha sido expresada a través de reiterados criterios interpretativos, en los que se ha sostenido que el delito CONTRA LA SALUD constituye un solo delito, a pesar de que se cometan varias de sus modalidades. Dicho en otras palabras, este génerodelictivo es susceptible de configurarse por una o más de las diversas modalidades especificadas en la ley de la materia, respecto las cuales, se consideró que aun y cuando con características típicas autónomas, sólo eran constitutivas de modalidades de un mismo delito, cuya unidad subsistía a pesar de que el sujeto activo incurriera en varias de esas modalidades. "Unidad" que principalmente, se justifica en atención a la existencia de un único bien jurídico -salud pública- así como un único posible daño consumativo.
Una vez más, para efectos de robustecer las anteriores aseveraciones, se invoca por identidad de razón la tesis aislada en materia penal, emitida por esta Primera Sala en la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, tomo 20, Segunda Parte, página treinta y siete, que textualmente establece:
"DELITO CONTRA LA SALUD. CONSTITUYE UN SOLO DELITO, A PESAR DE QUE SE COMETAN VARIAS DE SUS MODALIDADES. El delito contra la salud puede configurarse por una o más de las diversas modalidades especificadas en el artículo 194 del Código Penal Federal, que, aun con características típicas autónomas, no constituye sino modalidades del mismo delito cuya unidad subsiste a pesar de que el inculpado incurra en varias de esas formas, las cuales son tomadas en cuenta fundamental y específicamente para el efecto de la fijación de la pena.
"Amparo directo 6063/69. **********. 10 de agosto de 1970. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: E.B.F.. Secretario: J.L.D..
"Volumen 16, página 21. Amparo directo 3255/69 **********. 13 de abril de 1970. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: M.G.R..
"Volumen CXXI, página 21. Amparo directo 4204/66. **********. 12 de julio de 1967. Cinco votos. Ponente: M.R.S.."
Luego, de la simple lectura del criterio interpretativo anterior, claramente puede advertirse cómo esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha considerado que el delito CONTRA LA SALUD, constituye un solo delito a pesar de que se cometan varias de sus modalidades. Lo anterior, derivado del estudio del anterior esquema legislativo (tipificado en exclusiva en el Código Penal Federal), toda vez que el delito que nos ocupa, se reitera, tutela como único bien jurídico a la "salud pública", con lo cual, se pretende proteger a la sociedad de los daños causados por cualquier tipo de sustancia que envenene al individuo y ocasione la degeneración de la especie humana. Luego, se estimó que el legislador federal no sólo pretendía punir la acción última consumativa del daño, consistente en hacer llegar ilícitamente la droga al vicioso, sino que de igual manera castigaba todo acto constitutivo de un antecedente eficaz para tal propósito, esto es, cualquier acción preparatoria del daño. Por tanto, prohibía todos los actos que concurrían en el proceso necesario para la acción consumativa del daño, como podrían ser el cultivo de las plantas, la elaboración técnica de las sustancias, su posesión, transportación, distribución, comercialización o suministro.
De esta forma, se consideró que debían quedar tipificadas en un mismo plano (delitos CONTRA LA SALUD) todas aquellas conductas vinculadas con el manejo de narcóticos, esto es, desde los actos preparatorios del mismo, hasta aquellas conductas que traen como resultado el consumo de los mismos en la población. De tal manera, se consideró que bajo determinados supuestos, si una persona incurre en diversas conductas de este género (modalidades), en realidad sólo estaba actualizando partes o estados de un proceso tendente a causar un daño en la salud de personas indeterminadas, las cuales, sólo lesionaban un mismo bien jurídico.
Es por esto que tanto la doctrina, así como la jurisprudencia, han sustentado que en tratándose de los delitos CONTRA LA SALUD, éstos forman una unidad cuyas conductas sólo se diferencian en "grados". Este único bien jurídico y ese único posible daño consumativo, son los que otorgan unidad al delito, el cual, se reitera, es uno a pesar de las distintas conductas que se tipifican.
Se estima aplicable la diversa tesis aislada en materia penal sustentada por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la Sexta Época del Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, tomo CXXIX, página dieciséis, que textualmente establece:
"DELITO CONTRA LA SALUD. CONSTITUYE UN SOLO DELITO A PESAR DE QUE SE COMETAN VARIAS DE SUS MODALIDADES (LEGISLACIÓN FEDERAL). El delito contra la salud, previsto en el artículo 194 del Código Penal, tutela el bien jurídico de la salud humana y pone no solamente la acción última consumativa del daño, consistente en suministrar ilícitamente la droga al vicioso, sino que castiga todo acto que pueda ser antecedente eficaz para tal propósito, cualquier acción preparatoria del daño y, por ello, tipifica en el mismo plano y con idéntica pena las diversas modalidades de la acción (compra, posesión, siembra, cultivo, tráfico y suministro); pero el delito es uno a pesar de las distintas conductas que se tipifican.
"Amparo directo 5015/64. **********. 18 de marzo de 1968. Cuatro votos. Ponente: E.A.Á..
"Volumen CXXI, página 21. Amparo directo 4204/66. **********. 12 de julio de 1967. Cinco votos. Ponente: M.R.S.."
De igual manera, en la parte relativa, resulta aplicable la tesis jurisprudencial en materia penal 1a./J. 12/2000, sustentada una vez más por esta Primera Sala al resolver la contradicción de tesis 32/98, consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., octubre del dos mil, página ciento sesenta y tres, que reza de la siguiente forma:
"SALUD, DELITO CONTRA LA. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL AMPARO CUANDO NO QUEDA ACREDITADA LA MODALIDAD DEL DELITO POR LA QUE FUE SENTENCIADO EL QUEJOSO, PERO SÍ UNA DIVERSA DE MENOR PENALIDAD (ARTÍCULOS 194, FRACCIÓN I, 195, PÁRRAFO PRIMERO Y 195 BIS, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL). Cuando el tribunal de amparo advierta que no se acredita alguna de las modalidades del delito contra la salud, transporte o posesión de narcóticos, previstas en los artículos 194, fracción I y 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, por la cual el quejoso fue sentenciado, pero sí una distinta de menor penalidad, que sólo difiere en grado de la primera, como son las establecidas en el diverso 195 Bis de ese ordenamiento legal, se debe otorgar el amparo para efectos de que la responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar dicte otra en la que lo declare penalmente responsable a la luz de la modalidad del delito que sí quedó acreditada. Lo anterior, en virtud de que el artículo 160, fracción XVI, de la Ley de Amparo establece que el delito no se considerará diverso cuando el que se exprese en la sentencia sólo difiera en grado del que haya sido materia del proceso."
Luego, al tenor de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, debe decirse que ante la existencia de esa pretendida "unidad" en el género de delitos CONTRA LA SALUD, para el supuesto específico de que una persona actualice dos o más de estas modalidades, como lo es el caso de que un sujeto activo detente materialmente dos o más sustancias tóxicas (dos modalidades de posesión simple/privilegiada de narcóticos), dicha conducta no podría ser sancionada a través de la figura del concurso de delitos (ya sea en sus variantes ideal o real), ya que técnicamente con dicho ilícito proceder únicamente se estaría cometiendo un solo delito CONTRA LA SALUD. Empero, las anteriores consideraciones lógico-jurídicas, no impiden establecer que el número de modalidades realizadas por un determinado sujeto activo, SÍ tienen trascendencia para la cuantificación de la pena, pues es evidente que debe denotar un mayor grado de culpabilidad aquel sujeto activo quien interviene en la realización de varias modalidades delictivas, frente a quien hipotéticamente sólo despliega una de ellas, lo cual, siempre deberá quedar al prudente arbitrio del juzgador.
Se estima aplicable por identidad de razón la tesis aislada en materia penal emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, tomo 68, Segunda Parte, página cuarenta y seis, que textualmente establece:
"SALUD, DELITO CONTRA LA, UNIDAD DEL, E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. Cuando varias modalidades configuran un solo delito contra la salud, obviamente no se está en presencia de alguna acumulación de delitos; pero el número de ellas necesariamente influye en la cuantía de la pena, pues si el agente participa en mayor número de modalidades, más peligrosidad delata; solamente que aquellas modalidades que exceden a la que origina el delito contra la salud, sólo sirven para aumentar la pena; y si posteriormente se eliminan, la penalidad que representaban era exclusivamente el aumento en la peligrosidad del acusado, penalidad que no puede equipararse a la que merece la modalidad constitutiva del delito contra la salud materia de la condena.
"Amparo directo 5379/73. **********. 7 de agosto de 1974. Cinco votos. Ponente: M.R.S.. Secretario: J. de la Peña.
"Amparo directo 5323/73. **********. 7 de agosto de 1974. Cinco votos. Ponente: M.R.S.. Secretario: J. de la Peña."
Asimismo, resulta igualmente ilustrativa al ser aplicada por analogía, la diversa tesis aislada en materia penal, sustentada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, consultable en la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, tomo 49, Segunda Parte, página treinta y nueve, que establece lo siguiente:
"SALUD, DELITO CONTRA LA. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA EN SEGUNDA INSTANCIA, AL SUPRIMIRSE MODALIDADES. Tratándose del delito contra la salud, el número de modalidades tiene trascendencia para la cuantificación de la pena en la medida en que contribuye a apreciar el grado de peligrosidad del inculpado, y aun cuando forman una unidad delictiva, resultan acciones diferentes y cada una debe ser estimada para el quantum de la sanción, como provenientes de actos diversos; y si el tribunal de apelación, no obstante haber suprimido alguna o algunas de las modalidades del delito contra la salud establecidas por el J. de instancia, conserva la misma penalidad para el acusado, le infringe sus garantías individuales.
"Amparo directo 3731/72. **********. 19 de enero de 1973. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: M.R.S.."
Sobre el particular, debe decirse que en criterios mucho más recientes, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reiterado las consideraciones precedentes por cuanto se refiere al tema de la "Unidad delictiva" del género de delitos CONTRA LA SALUD, tal es el caso de la contradicción de tesis 114/2009, misma que pertenece a la ponencia del señor M.J.R.C.D., y que fuera resuelta por esta Primera Sala por unanimidad de votos de sus integrantes en la sesión de ocho de julio de dos mil nueve.(17)
4.4. Solución jurídica.
Tal como fuera precisado en diverso apartado de esta ejecutoria, el punto de derecho que detonó la presente antinomia jurídica entre los criterios sustentados por los diversos Tribunales Colegiados contendientes, puede resumirse en dos cuestionamientos jurídicos: En tratándose de la "posesión" simple o privilegiada de dos o más de los narcóticos contemplados en la Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato, prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud vigente, dicha conducta detentatoria: ¿actualiza la comisión de un solo delito de NARCOMENUDEO o bien, la actualización de dos o más delitos autónomos en función del número de sustancias materia de dicha posesión? Por ende, para efectos de la individualización de la pena a imponer, dicha conducta ¿deberá sancionarse como una sola unidad delictiva o bien, aplicarse las reglas del concurso de delitos?
Así las cosas, conforme a los razonamientos expuestos en los apartados que anteceden, debe decirse que esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Unión, en estricto apego a los criterios interpretativos previamente reseñados, considera que frente a una misma conducta posesoria simple de dos o más de los narcóticos contenidos en la referida "Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato" prevista en el artículo 479 de la vigente Ley General de Salud, dicho ilícito proceder aunque constitutivo de dos modalidades distintas, únicamente es susceptible de actualizar un singular delito, esto, en aplicación del mencionado principio de "Unidad delictiva" de los delitos CONTRA LA SALUD, pero ahora aplicado en su recientemente incorporada variante de NARCOMENUDEO.
En efecto, ante el supuesto fáctico de que una persona despliegue una conducta posesoria simple de dos o más de los narcóticos enlistados en la Ley General de Salud, empero, dentro de las mismas circunstancias de tiempo y lugar, pero además, con afectación al mismo bien jurídico tutelado, dicho ilícito proceder únicamente podría ser constitutivo de un solo ilícito CONTRA LA SALUD en su variante de NARCOMENUDEO (Hipótesis de POSESIÓN SIMPLE de narcóticos), ya que técnicamente, derivado de la referida identidad en el sujeto activo, unidad en la conducta desplegada, identidad de las circunstancias tempo-espaciales de comisión y sobre todo, por la unidad en la puesta en peligro a un mismo bien jurídico tutelado, en realidad, fue desplegada una sola conducta delictiva, habida cuenta que dicho género delictivo es único con independencia de que se involucren diversos narcóticos. Dicho en otras palabras, si el sujeto activo dentro de las mismas circunstancias de tiempo y espacio desplegó en una misma conducta la detentación material de dos o más de los narcóticos enlistados en el artículo 479 de la Ley General de Salud vigente, dicha conducta aunque constitutiva de dos o más modalidades del género de delitos CONTRA LA SALUD (posesión de narcóticos), actualiza un único delito en materia de NARCOMENUDEO.
Lo anterior es así, ya que dicha conducta posesoria, aun y cuando hubiera sido desplegada respecto de una pluralidad de narcóticos, en el plano de su materialización y consumación NO puede estimarse disociada y revelar características de independencia entre sí, en función del número de narcóticos, materia de la posesión desplegada por el activo, esto es, que por cada tipo de sustancia tóxica detentada, deba estimarse consumado de forma autónoma un delito en la variante de NARCOMENUDEO, toda vez que dicho proceder, bajo los supuestos normativos especificados en la presente ejecutoria (identidad en sujeto activo, unidad de conducta, identidad en circunstancias de ejecución e identidad del bien jurídico tutelado), se materializa de forma simultánea, mediante el despliegue de una misma conducta, la cual, es atentatoria de un único bien jurídico tutelado, lo cual, conforma el punto de conexión que erige a los delitos CONTRA LA SALUD, y ahora a los diversos de NARCOMENUDEO como una verdadera unidad delictiva.
Sobre el particular, no debemos olvidar que la nota tradicional del delito CONTRA LA SALUD, en la modalidad de POSESIÓN SIMPLE DE NARCÓTICOS, ha sido relativa a que dicho antisocial se comete a través de una sola acción, esto es, para cometer el hecho delictivo basta un solo acto, consistente en que el sujeto activo detente materialmente bajo su ámbito de disponibilidad material o jurídica alguno de los narcóticos previstos -en el caso concreto- en el listado del artículo 479 de la Ley General de Salud. De ahí que sea dable concluir que cuando el autor dentro de las mismas circunstancias de tiempo y espacio posea varios narcóticos de los previstos en la Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato a que hace referencia la Ley General de Salud, dicho ilícito proceder actualiza un solo delito y no así un concurso delictivo, se reitera, aun cuando dicha acción típica recaiga en dos o más sustancias tóxicas.
En efecto, el concurso ideal o formal de delitos requiere de una sola conducta o hecho delictivo, empero, como segundo elemento imprescindible, es necesario que se violen diversas disposiciones penales autónomas, o sea, que con una sola conducta se causen varias lesiones jurídicas. Sin embargo, en el caso concreto, la conducta detentatoria simple de narcóticos antes descrita, aun y cuando se realice respecto de dos o más narcóticos, si ésta es realizada con una misma acción, y además, en las mismas circunstancias de tiempo y espacio, en vulneración de un único bien jurídico tutelado, reviste esa característica de "Unidad delictiva", ya que se traduce en una sola conducta posesoria de narcóticos que vulnera una misma disposición jurídica, referida a la Ley General de Salud y no así varias.
Estimar lo contrario, implicaría ponderar que el sujeto activo ha actualizado de manera autónoma un diverso delito de NARCOMENUDEO en función de cada uno de los narcóticos que fueron materia de su detentación y, por ende, debería procederse a la imposición de una consecuencia jurídica autónoma en función de cada una de las modalidades de posesión simple de narcóticos actualizadas; lo cual, se traduciría en una aplicación excesiva o desmedida del ius puniendi estatal, que no sería acorde con los postulados de un Estado social y democrático de derecho como lo es en el que actualmente vivimos.
Las anteriores consideraciones jurídicas, de forma alguna pueden estimarse como un impedimento legal a fin de que en cada caso concreto, el juzgador -ya sea federal o local- en aplicación del arbitrio judicial con que se encuentra investido, pueda analizar las circunstancias particulares de ejecución en cada evento delictivo, a fin de determinar si existe o no la referida "Unidad delictiva" en las diversas modalidades desplegadas por el sujeto activo, sobre todo, cuando se hubieren actualizado de manera simultánea e incluso sucesiva algunas modalidades diversas de la que fue materia de estudio de la presente antinomia jurídica (v.gr. posesión con fines de comercio, comercio o suministro) a fin de estimar o no actualizada la tantas veces citada "Unidad delictiva" o bien, en su caso, la diversa figura del "concurso de delitos", en sus variantes ideal o real según corresponda acorde a la prudente valoración de las circunstancias en cada caso concreto, sobre todo, cuando la acción -o acciones- desplegada por el sujeto activo rompan con el referido principio de "unidad" que impera en los delitos CONTRA LA SALUD en su variante de NARCOMENUDEO.
Ahora bien, una vez que se ha establecido el criterio relativo a la "unidad" en los delitos CONTRA SALUD, en la modalidad de NARCOMENUDEO, debe señalarse en respuesta al segundo cuestionamiento jurídico que motivó la presente contradicción de tesis, que para efectos de la individualización de la pena a imponer al justiciable, la singular conducta posesoria de narcóticos desplegada por el sujeto activo, deberá ser igualmente sancionada como una sola unidad delictiva y no así mediante la aplicación de las reglas del concurso de delitos. Por tanto, al actualizarse un solo delito de posesión simple de narcóticos, lógico resulta que la pena aplicable será la que se encuentra prevista en dicha modalidad, empero, tomando en cuenta el número de narcóticos objeto de la detentación para efectos de graduar la culpabilidad del autor.
Dicho en otras palabras, ante la existencia de esa pretendida "unidad" en el género de delitos CONTRA LA SALUD en la modalidad de NARCOMENUDEO, para el supuesto específico de que un sujeto activo detente materialmente dos o más sustancias tóxicas, dicha conducta posesoria simple no podría ser sancionada a través de la figura del concurso de delitos (se reitera, ya sea en sus variantes ideal o real), ya que técnicamente con dicho ilícito proceder únicamente se estaríacometiendo un solo delito. Empero, las anteriores consideraciones lógico-jurídicas tampoco impiden establecer que el número de narcóticos detentados, esto es, el número de modalidades realizadas por un determinado sujeto activo, SÍ tienen trascendencia para la cuantificación de la pena, lo cual, igualmente deberá quedar al prudente arbitrio del juzgador.
Luego, por las razones expresadas con anterioridad, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al tenor de la tesis redactada con los siguientes rubro y texto:
DELITO CONTRA LA SALUD EN LA MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. LA POSESIÓN SIMPLE DE DOS O MÁS NARCÓTICOS DE LOS PREVISTOS EN LA TABLA DE ORIENTACIÓN DE DOSIS MÁXIMAS DE CONSUMO PERSONAL E INMEDIATO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 479 DE LA LEY GENERAL DE SALUD, CONSTITUYE UN SOLO DELITO QUE DEBE SANCIONARSE COMO UNA UNIDAD DELICTIVA.-Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sostenido que el delito contra la salud constituye un solo delito, a pesar de que se cometan varias de sus modalidades; de esta manera el criterio de "unidad" que rige en el género de delitos contra la salud también aplica tratándose de la modalidad de narcomenudeo, pues si una persona despliega una misma conducta posesoria simple de dos o más de los narcóticos contenidos en la "Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato" prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud, en la que se evidencie identidad del sujeto activo, unidad en la conducta desplegada, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión y, sobre todo, en la puesta en peligro al bien jurídico tutelado, dicha conducta actualiza la comisión de un solo delito contra la salud en la modalidad de narcomenudeo. Lo anterior es así, ya que dicha conducta posesoria simple de narcóticos, en el plano de su materialización y consumación, no puede estimarse disociada y revelar características de independencia entre sí, en función del número de narcóticos materia de la posesión desplegada por el sujeto activo; esto es, que por cada tipo de sustancia tóxica poseída deba estimarse consumado de forma autónoma un delito diverso de narcomenudeo, ya que ese género delictivo es único con independencia de que se involucren diversos narcóticos. Por ende, ante la existencia de esa "unidad" en el género del delito de narcomenudeo, para el supuesto específico de que un sujeto activo posea materialmente dos o más sustancias tóxicas, dicha conducta no podría sancionarse a través de la figura del concurso de delitos (en sus variantes ya sea ideal o real). Empero, esto no impide establecer que el número de narcóticos poseídos, esto es, el número de modalidades realizadas por un determinado sujeto activo sí tiene trascendencia para cuantificar la pena, lo cual deberá quedar al prudente arbitrio del juzgador.
Por lo anteriormente expuesto y con fundamento en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal; 195 y 197-A de la Ley de Amparo; y, 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se
RESUELVE:
PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente **********, se refiere.
SEGUNDO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala, en los términos de la tesis redactada en el último apartado del presente fallo.
TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.
N.; envíese testimonio de esta resolución a los tribunales contendientes y, en su oportunidad, archívese este toca como asunto concluido.
Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de cuatro votos de los señores Ministros: J.M.P.R. (ponente), G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L., en contra del emitido por el Ministro J.R.C.D., por lo que se refiere a la competencia; y por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.M.P.R. (ponente), J.R.C.D., G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L., en cuanto al fondo.
En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.



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4. "Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: ...
"XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de un mismo circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales y sus integrantes, los Jueces de Distrito o las partes en los asuntos que los motivaron podrán denunciar la contradicción ante el Pleno del Circuito correspondiente, a fin de que decida la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia.
"Cuando los Plenos de Circuito de distintos circuitos, los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo circuito con diferente especialización sustenten tesis contradictorias al resolver las contradicciones o los asuntos de su competencia, según corresponda, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los mismos Plenos de Circuito, así como los órganos a que se refiere el párrafo anterior, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, con el objeto de que el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis que deberá prevalecer.
"Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo cuyo conocimiento les competa, los ministros, los Tribunales Colegiados de Circuito y sus integrantes, los Jueces de Distrito, el procurador general de la República o las partes en los asuntos que las motivaron, podrán denunciar la contradicción ante el Pleno de la Suprema Corte, conforme a la ley reglamentaria, para que éste resuelva la contradicción.
"Las resoluciones que pronuncien el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia así como los Plenos de Circuito conforme a los párrafos anteriores, sólo tendrán el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectarán las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la contradicción; ..."
5. "Artículo 197 A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cual tesis debe prevalecer. El procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días.
"La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias.
"La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."
6. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época, T.X., abril de 2001, página 76, cuyo texto es el siguiente: "De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."
7. Tesis jurisprudencial 1a./J. 22/2010, materia: común, Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 122.
8. Tesis jurisprudencial 1a./J. 23/2010, materia: común, Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 123.
9. Nota: En el apartado de la sentencia reclamada relativo a la individualización de la pena, se afirmó que en la especie, se actualizó un concurso ideal de delitos, en ese sentido, se determinó correcta la punición de primera instancia consistente en un año cinco meses once días de prisión y multa de doscientos ochenta y tres pesos con treinta centavos.
10. Nota: La autoridad responsable, advirtió que en el caso se actualizó un concurso ideal de delitos.
11. Nota: La autoridad responsable consideró que la conducta desplegada por el sentenciado actualizó la comisión de cuatro delitos, ya que se trató de la posesión de cuatro sustancias de distinta naturaleza, llevada a cabo en un mismo momento, así se originó la aplicación de las reglas del concurso ideal de delitos.
12. Nota: El Magistrado del Tribunal Unitario calificó de legal la consideración del J. primario en el sentido de que la conducta desplegada por el inconforme actualizó la comisión de dos delitos, ya que se trató de la posesión de dos sustancias de distinta naturaleza, llevada a cabo en un mismo momento, lo que dio lugar a que se aplicaran las reglas del concurso ideal de delitos.
13. Nota: De la lectura de la ejecutoria de referencia se advierte que la autoridad responsable, igualmente destacó la actualización de un concurso ideal de delitos; ya que por el delito contra la salud relacionado con la posesión de metanfetamina, como por el diverso relacionado con la posesión de marihuana, se le impuso al acusado una pena privativa de libertad de ocho meses dieciocho días de prisión, la cual, se aumentó en cinco meses, veinticuatro días de prisión, conforme las reglas del concurso ideal de delitos.
14. Dicho asunto fue resuelto por unanimidad de cinco votos de sus integrantes por cuanto se refiere al fondo del mismo, siendo ponente el señor M.J.M.P.R.. Secretario: J.D. de León Cruz.
15. "Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
"...
"XXI. Para establecer los delitos y las faltas contra la Federación y fijar los castigos que por ellos deban imponerse; expedir leyes generales en materias de secuestro, y trata de personas, que establezcan, como mínimo, los tipos penales y sus sanciones, la distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios; así como legislar en materia de delincuencia organizada. ..."
16. "Artículo 479. Para los efectos de este capítulo se entiende que el narcótico está destinado para su estricto e inmediato consumo personal, cuando la cantidad del mismo, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones no exceda de las previstas en el listado siguiente:

Ver listado 2

17. Derivado de dicha ejecutoria surgió la tesis jurisprudencial con los datos de identificación siguientes:
"Novena Época
"Registro: 165831
"Instancia: Primera Sala
"Jurisprudencia
"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
"XXX, diciembre de 2009
"Materia(s): penal
"Tesis: 1a./J. 92/2009
"Página: 161
"DELITO CONTRA LA SALUD. NO PUEDEN COEXISTIR LAS MODALIDADES DE COMERCIALIZACIÓN DE NARCÓTICOS Y DE POSESIÓN CON FINES DE COMERCIO CUANDO SE ACTUALIZAN EN EL MISMO MOMENTO.-En el caso de que el sujeto activo del delito sea sorprendido vendiendo estupefacientes y además se le encuentre en posesión de una cantidad de éstos que rebasa la mínima para su consumo personal y que, por tanto, no hay duda de que su destino era el comercio, se actualizan la unidad de acción y de propósito delictivo, por lo que no pueden coexistir las modalidades de comercialización de narcóticos y de posesión con fines de comercio previstas en los artículos 194, fracción I, y 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, sino que debe tenerse por actualizada únicamente la de comercio y subsumida la conducta de posesión, pues al haberse concretado el fin principal del inculpado (el comercio de narcóticos), la modalidad de posesión para fines de comercio equivale a la tentativa del primero y, en consecuencia, no sería lógica la coexistencia de ambas modalidades si la segunda se consumó, ya que de lo contrario se violaría el principio de non bis in idem al sancionar doblemente la misma conducta. Caso distinto ocurre cuando el sujeto activo es detenido al realizar la venta de narcóticos y también los posea en un lugar diverso, ajeno a su radio de control y disponibilidad, porque en este supuesto no existe unidad de acción y, por ende, pueden coexistir las modalidades referidas.
"Contradicción de tesis 114/2009. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Séptimo y Noveno, ambos en Materia Penal del Primer Circuito. 8 de julio de 2009. Cinco votos. Ponente: J.R.C.D.. Secretario: R.L.C.."